【正文】 《證券法》第71條對(duì)這兩種行為進(jìn)行了規(guī)定。orders)。3．涉及虛假性的交易。先行交易一般有兩種形式，其中一種是在沒有獲知或獲知重大交易信息之前，在執(zhí)行他人交易指令前執(zhí)行自己的交易。香港《證券及期貨條例》第278條對(duì)該類行為做出了規(guī)定，但沒有特定的時(shí)間限制。歐盟“市場失當(dāng)指令”附錄B列舉了該類型的市場操縱方式并作出了具體的行為解釋。一是連續(xù)或聯(lián)合買賣類型的操縱，即行為人連續(xù)高價(jià)或低價(jià)賣出、或者聯(lián)合買賣的操縱行為，如，美國1934年《證券交易法》第9（a）（2）、澳大利亞《公司法》第1041A和1041C條、臺(tái)灣《證券交易法》第155(1)項(xiàng)第4款、香港《證券與期貨條例》第278條、日本《證券交易法》第159條第2款、歐盟“市場失當(dāng)指令”第1（2）條、我國《證券法》第71條第1項(xiàng)等的規(guī)定；二是制造市場短缺或者控制供給的操縱行為。這類行為也同時(shí)違反了10b－5。（一）操縱行為的類型1．利用虛假信息或虛假陳述的操縱。“在全球范圍內(nèi)關(guān)于何種行為構(gòu)成市場操縱的規(guī)定是多種多樣的，對(duì)違反禁止市場操縱規(guī)定的處罰在各國也不同。制定市場操縱行政責(zé)任構(gòu)成要件的相關(guān)規(guī)則和實(shí)施細(xì)則是迫切需要的，建議參照大陸法系關(guān)于秩序罰構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)，抓緊制定我國市場操縱行政責(zé)任構(gòu)成要件的相關(guān)規(guī)定和實(shí)施細(xì)則。（四）對(duì)我國立法的啟示對(duì)于市場操縱，我國證券法目前規(guī)定的行政責(zé)任的方式，即行政處罰的種類還比較單一，主要是沒收違法所得并處以罰款，新修訂的證券法增加了以單位為主體的操縱市場行為的責(zé)任追究規(guī)定，但也僅僅是對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告和罰款的行政處罰。四是關(guān)于客觀方面的規(guī)定，有以下幾種情況：有些法律體系要求有市場操縱行為發(fā)生或產(chǎn)生了結(jié)果。第二種情況是，區(qū)分不同類型，有些行為需要證明主觀故意，有些不用，如美國在Aaron臺(tái)灣和澳大利亞均為有價(jià)證券。美國《證券交易法》第9（a）（4）和（5）適用全國證券交易所登記注冊(cè)的證券，而10（b）則適用于任何證券。重要的是要注意到，許多操縱案件中用到的方法往往涉及到兩個(gè)或更多個(gè)市場的交易或其他活動(dòng)。責(zé)任能力一般僅限于學(xué)理上的討論，在實(shí)務(wù)中并不重要。責(zé)任條件主要是指行為人的主觀犯意，即行為人能對(duì)其行為有一定的意思決定，因此，若決定侵害權(quán)益，即得對(duì)其非難，要求其負(fù)責(zé)。（三）責(zé)任構(gòu)成要件對(duì)于行政責(zé)任（行政處罰）的構(gòu)成要件，我國行政法學(xué)界并沒有提出明確的關(guān)于構(gòu)成要件的理論框架。例如，澳大利亞暫?；蛉∠鹑诜?wù)牌照，美國證監(jiān)會(huì)有權(quán)對(duì)券商或其工作人員處以暫停資格一年的處分；一種是停止董事、財(cái)務(wù)顧問或經(jīng)紀(jì)人資格。歐盟有權(quán)暫停相關(guān)金融工具的交易和暫時(shí)禁止從事專業(yè)活動(dòng)。Desist）權(quán)力，根據(jù)此項(xiàng)權(quán)力證監(jiān)會(huì)對(duì)違規(guī)人員或?qū)⒁`規(guī)的人員處以停止違規(guī)、避免將來違規(guī)、退還非法所得、清算、采取遵循證券法規(guī)的某項(xiàng)措施等。5．清算。4．凍結(jié)資產(chǎn)，或者沒收或返還非法所得。臺(tái)灣和香港雖然有經(jīng)濟(jì)制裁這一項(xiàng)，但僅限于刑事罰金。2．罰款。因此，本節(jié)關(guān)于各國和地區(qū)行政責(zé)任的比較是從處罰的最終結(jié)果來研究的，但也應(yīng)注意到各國和地區(qū)行政執(zhí)法體制的不同特點(diǎn)。例如，澳大利亞、臺(tái)灣、香港等國家和地區(qū)的市場操縱行為規(guī)定只觸及刑事責(zé)任和民事責(zé)任，而涉及行政責(zé)任的情況不多。一般而言，刑事責(zé)任針對(duì)嚴(yán)重違反法律的情況，民事責(zé)任是低于刑事處分的情況，而行政責(zé)任一般是以保護(hù)公眾利益為出發(fā)點(diǎn)?？傊还苁菑氖袌霾倏v行為法律性質(zhì)的認(rèn)定，還是市場操縱概括性的描述，還是具體操縱行為的描述，我國目前證券法的規(guī)定均存在缺陷。根據(jù)本報(bào)告對(duì)該條的理解，證明操縱行為首先要證明操縱證券交易價(jià)格或證券交易量成立，其次需要證明是通過單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣等方式來操縱的。這樣，既不失禁止操縱條款的確定性，也保證了其適應(yīng)性。我國證券法也將市場操縱行為歸結(jié)為禁止性行為?！杜_(tái)灣證券交易法》第155條以禁止性行為的方式對(duì)市場操縱進(jìn)行了規(guī)定。歐共體委員會(huì)認(rèn)為，市場失當(dāng)行為“制造了金融工具交易的誤導(dǎo)性表象并破壞了所有投資者應(yīng)當(dāng)處于同等地位的一般性原則”。和《交易所行情及市場價(jià)格操縱禁令的細(xì)化條例》中，雖然以禁令的形式作出規(guī)定，但從市場操縱的法律淵源看，仍然將市場操縱歸結(jié)為欺詐行為（《有價(jià)證券交易法》出臺(tái)前的《交易所法》將市場操縱作為交易欺詐進(jìn)行規(guī)定）。根據(jù)美國普通法，所有操縱行為都屬市場欺詐，如對(duì)倒、虛假陳述、逼倉（corner）。1．將市場操縱歸為市場濫用行為，如英國。例如，我國學(xué)者程嘯將股票操縱行為大體分為“虛偽交易型”、“實(shí)際交易型”、“惡意散布、制造虛假信息型”與“其他操縱行為”等四大類。一是Thel教授的定義：“如果操縱意味著什么，那就是指意在引誘他人交易或迫使價(jià)格達(dá)到一個(gè)人為水平的行為。disclosure），該行為指在交易的同時(shí)通過虛假信息影響股票交易的行為。2．Fischel和Ross的劃分。（二）學(xué)理上的定義學(xué)術(shù)界對(duì)市場操縱的定義中，具有代表性的是Allen和Gale、Fischel和Ross。例如，在英國，長期以來沒有對(duì)市場操縱問題的成文法律規(guī)定，市場操縱問題有賴于法官對(duì)個(gè)案的自由裁量和審慎判斷。squeezes）等；（c）發(fā)生在特定時(shí)間、基于交易的行為，如做尾盤（marking指令第1（2）條將市場操縱定義為兩種類型：交易或交易委托型操縱；通過媒體散布虛假或誤導(dǎo)性信號(hào)型操縱。又如，臺(tái)灣《證券交易法》第155條給出了違約交割、散布流言、相約委托、連續(xù)買賣、其他操縱行為等類型的描述性規(guī)定。再如，澳大利亞《公司法》、虛假交易和市場傳導(dǎo)（制造虛假或誤導(dǎo)性交易活躍表象、人為維持交易價(jià)格）、傳播不法交易的信息、虛假或誤導(dǎo)性陳述、引誘他人交易、不誠實(shí)行為、誤導(dǎo)或欺騙性的行為等8種類型，并給出其描述性定義。（2）使用概括方法和從性質(zhì)上歸類的方法進(jìn)行確定，或者采取類型化的界定，均是比較普遍的一種定義形式。‘有舞臺(tái)控制的表演’”。例如，美國證監(jiān)會(huì)在Edward公司案中從投資者的角度對(duì)操縱進(jìn)行了詮釋。Loss在《證券監(jiān)管理論》中認(rèn)為，《1934年證券交易法》中的第10（b）條和第15（c）（1）條里的操縱從來沒有一個(gè)清楚的定義。盡管市場操縱出現(xiàn)的歷史非常長，然而，從各國的法律來看，一直沒有一個(gè)統(tǒng)一或普遍認(rèn)同的定義。市場操縱行為表現(xiàn)復(fù)雜，發(fā)現(xiàn)和查處困難。新《證券法》實(shí)施后，修改了原來證券法中關(guān)于市場操縱條款規(guī)定的不合理之處，但現(xiàn)行的規(guī)定仍然過于原則，可操作性差。從國際經(jīng)驗(yàn)看，除了最基礎(chǔ)性的法律外，行政部門制定的規(guī)章和判例在認(rèn)定市場操縱方面均起了非常大的作用。學(xué)說是指專家對(duì)某一法律條文的解釋，或者是對(duì)一個(gè)法律漏洞問題的創(chuàng)制性建議。自律組織關(guān)于市場操縱的自治規(guī)則可以成為行政法的法源。歐盟立法主要分為兩個(gè)層次，一是框架原則，二是實(shí)施細(xì)則。而且，由于跨境行為的結(jié)果，多重法律體系下的調(diào)查將出現(xiàn)。大陸法系傳統(tǒng)上并不重視判例的作用，近年來也逐漸重視起來，關(guān)于反市場操縱的判例對(duì)于發(fā)展和完善制定法起了很大的作用。聯(lián)邦立法則始于1933年證券法和1934年的證券交易法。例如，英國對(duì)市場操縱的判決相當(dāng)長時(shí)間均遵循判例法的原則，通過兩個(gè)案例奠定了“自由而開放的公眾市場理論”（freeandopenpublic例如，美國《1934年證券交易法》的10b條款賦予了美國證監(jiān)會(huì)反欺詐的規(guī)則制定權(quán)，因而出現(xiàn)了證監(jiān)會(huì)制定的最為廣泛適用的反欺詐性禁止條款10b5。行政立法從形式上看，表現(xiàn)為兩種立法方式。立法機(jī)關(guān)在各國和地區(qū)的稱謂不同，但實(shí)質(zhì)基本相同，即各國專司立法職能的最高級(jí)別立法機(jī)關(guān)。即使在大陸法系，不同國家法源也不完全相同。二、市場操縱的法律淵源法律淵源又稱為法源，通常是指各法律部門法律規(guī)范的存在形式。應(yīng)該看到，由于傳統(tǒng)行政法主要規(guī)范目的是控制行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力，行政相對(duì)人最終責(zé)任的承擔(dān)，從行政相對(duì)人角度，符合責(zé)任的構(gòu)成要件，從行政主體的角度看，即使行政相對(duì)人應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，行政主體權(quán)力的行使也應(yīng)符合實(shí)體和程序的條件，否則可能造成行政行為撤銷的后果。立法上的缺陷造成執(zhí)法的困難，同時(shí)，執(zhí)法不力又加劇了市場操縱行為的失控。由于市場操縱行為的專業(yè)性和隱蔽性，行政機(jī)關(guān)在查處市場操縱行為中居于核心的地位。關(guān)鍵詞：市場操縱（2）對(duì)市場操縱行為各種構(gòu)成要件（包括主體、客體、主觀故意、行為及結(jié)果等客觀條件等）制定明確的認(rèn)定細(xì)則，同時(shí)建立對(duì)市場操縱認(rèn)定的判例法制度，逐漸通過判例彌補(bǔ)因制定法剛性而導(dǎo)致的對(duì)市場操縱認(rèn)定的缺陷。例如，我國無庫藏股制度，回購股份要么進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)，要么注銷股份，這就使通過股份回購來操縱市場的可能性在我國變得很小，但我們也不應(yīng)忽視利用股份回購來操縱市場的可能性。（五）在我國，關(guān)于市場操縱的例外規(guī)定，由于實(shí)務(wù)上還缺乏實(shí)例，立法上也不允許，因此，在證券法上無市場操縱例外的規(guī)定。我國證券法目前規(guī)定的行政責(zé)任的方式，即行政處罰的種類還比較單一，主要是沒收違法所得并處以罰款，或?qū)σ詥挝粸橹黧w的操縱市場行為的責(zé)任人員給予警告和罰款的行政處罰。制定市場操縱行政責(zé)任構(gòu)成要件的相關(guān)規(guī)則和實(shí)施細(xì)則是迫切需要的，建議參照大陸法系關(guān)于秩序罰構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)，抓緊制定我國市場操縱行政責(zé)任構(gòu)成要件的相關(guān)規(guī)定和實(shí)施細(xì)則。責(zé)任能力主要是指行為人受行政秩序罰制裁，必須以具有能對(duì)自己行為負(fù)責(zé)的能力為前提。我國《證券法》關(guān)于操縱的規(guī)定是直接從市場操縱所使用的手段來進(jìn)行規(guī)定的，沒有給出市場操縱行為的主觀性要素和其他的客觀性要素，使市場操縱認(rèn)定缺乏可操作性。盡管無統(tǒng)一定義，但是國外或從性質(zhì)上定義操縱行為，或從現(xiàn)象上描述操縱行為，或從操縱的危害性上描述操縱行為，給出市場操縱的概括性定義。在條件成熟時(shí)，我國可以確立關(guān)于市場操縱的判例法規(guī)則（二）從各國市場操縱的定義看，盡管對(duì)市場操縱在立法上無明確統(tǒng)一的定義，但各國和地區(qū)仍然試圖對(duì)市場操縱行為進(jìn)行界定。目前我國市場操縱的立法主要是《證券法》，幾乎無配套行政規(guī)章，并且已有的判例對(duì)明確證券法反市場操縱的相關(guān)規(guī)定幾乎沒有起到作用。多層次的法律淵源主要包括法律、行政法規(guī)和規(guī)章、判例、國際條約、自律規(guī)則、法理和學(xué)說。我國查處的操縱行為一般都是比較大的操縱行為，在查處過程中，一般受地方勢力和其他行政力量的干預(yù)，而執(zhí)法人員往往也受到各種安全威脅，導(dǎo)致了對(duì)市場操縱行政執(zhí)法的滯后。（3）行政執(zhí)法缺位。立法者總希望法律將所有的情況都包括進(jìn)去，希望一部法律能夠解決所有的問題，而在執(zhí)法中，由于過分依照法律而對(duì)法律沒有包括的新情況則不敢行動(dòng)。編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第44頁 共44頁市場操縱行政法律責(zé)任構(gòu)成要件比較研究中國證監(jiān)會(huì) 徐洪濤深圳證券交易所綜合研究所內(nèi)容提要我國市場操縱的立法和執(zhí)法存在諸多問題：（１）立法和執(zhí)法中的觀念錯(cuò)位。例如，無市場操縱行為主觀要件的規(guī)定、無市場操縱行為結(jié)果或行為特征的規(guī)定、無是否需要價(jià)格波動(dòng)或交易量異常變化的規(guī)定、沒有明確是否需要主觀目的的規(guī)定等從執(zhí)法角度考慮必須明確的因素。（4）不必要的行政干預(yù)和各種威脅。本報(bào)告的主要內(nèi)容如下：（一）從市場操縱的法律淵源看，各國反市場操縱的立法均表現(xiàn)為多層次的法律淵源。從國際經(jīng)驗(yàn)看，除了最基礎(chǔ)性的法律外，行政部門制定的規(guī)章和判例在認(rèn)定市場操縱方面均起了非常大的作用。因此，當(dāng)務(wù)之急是證監(jiān)會(huì)盡快出臺(tái)市場操縱的行政規(guī)章，明確證券法的規(guī)定。從定義方式上講，國外一般采取概括性定義和具體列舉的方法對(duì)市場操縱行為進(jìn)行定義。我國證券法雖然也采用了類型化和描述性定義的方法，但從要素的全面性和嚴(yán)謹(jǐn)性來說，我國對(duì)市場操縱行為的規(guī)定與國外比較有較大差距。責(zé)任條件主要是指行為人的主觀犯意，即行為人能對(duì)其行為有一定的意思決定。在市場操縱行政責(zé)任的構(gòu)成要件方面，不管是立法上，還是學(xué)理上，我國對(duì)于行政責(zé)任的構(gòu)成要件還沒有明確和清楚的規(guī)定，這將直接影響我國行政執(zhí)法的效率。（四）國際上關(guān)于行政責(zé)任的方式有譴責(zé)、罰款、禁令、對(duì)資產(chǎn)凍結(jié)或者沒收或返還非法所得、清算、限制行為或業(yè)務(wù)、暫停資格或撤銷注冊(cè)或取消牌照等多種形式。我國在以后制定的相關(guān)法律中，一方面應(yīng)增加多樣性和靈活性的行政處罰措施和獎(jiǎng)勵(lì)措施，例如行政和解、根據(jù)違法違規(guī)程度和次數(shù)進(jìn)行的累進(jìn)制行政處罰和獎(jiǎng)勵(lì)制度等，另一方面可以考慮對(duì)市場操縱的行政處罰結(jié)合其他法律法規(guī)規(guī)定的責(zé)任方式進(jìn)行。此外，我國公司法有股份回購的規(guī)定，證監(jiān)會(huì)也出臺(tái)了股份回購的有關(guān)辦法，但是，由于我國股份回購限制較多，市場操縱行為發(fā)生的可能性相對(duì)于美國而言較小?？傊晟莆覈袌霾倏v的立法和執(zhí)法是一個(gè)系統(tǒng)工程，我們應(yīng)：（1）樹立開放的立法觀念，在完善制定法的同時(shí)，逐漸發(fā)展判例法體系，允許在實(shí)際裁決中運(yùn)用判例法規(guī)則，逐漸給予法院自由裁量權(quán)。（5）加大對(duì)行政執(zhí)法人員在完成行政責(zé)任過程中的人身安全保護(hù)力度，將監(jiān)管和發(fā)展職能逐漸分離開來。法律淵源一、導(dǎo)言市場操縱行為是證券市場上一種嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為，各國和地區(qū)均對(duì)市場操縱行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。由于我國證券市場是新興市場，對(duì)市場的操縱立法和執(zhí)法均存在缺陷。研究的重點(diǎn)是行政相對(duì)人的違法行為、行政相對(duì)人的責(zé)任條件和責(zé)任能力。在本報(bào)中，第二部分比較了市場操縱的不同法律淵源，包括法律、行政法規(guī)和規(guī)章、判例、國際條約、自律規(guī)則、法理和學(xué)說；第三部分主要比較了各國和地區(qū)立法上的定義、學(xué)理上的定義和對(duì)市場操縱不同法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)；第四部分比較了各國和地區(qū)關(guān)于行政法律責(zé)任和民事和刑事責(zé)任的區(qū)別、責(zé)任方式和行政法律責(zé)任的構(gòu)成要件；第五部分比較了各國和地區(qū)市場操縱具體行為的特征和認(rèn)定，包括行為的類型、具體行為的構(gòu)成要件、行為若干要素的認(rèn)定；第六部分比較了各國和地區(qū)關(guān)于市場操縱行為的例外規(guī)定，包括穩(wěn)定措施和股份回購?，F(xiàn)在，兩大法系正在逐漸融合，判例作為法源在成文法系已經(jīng)獲得承認(rèn)。市場操縱的法源是認(rèn)定操縱行為違法性和市場操縱行政責(zé)任的法律依據(jù)和前提，比較各國關(guān)于市場操縱的法律規(guī)定，市場操縱的法律淵源如下：（一）法律法律是通過國家和地區(qū)的專門立法機(jī)關(guān)，按照立法程序所制定的法律規(guī)定。（二）行政法規(guī)和規(guī)章根據(jù)市場反市場操縱的法律規(guī)定，各國和地區(qū)負(fù)證券監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)均制定了行政法規(guī)和規(guī)章，細(xì)化法律關(guān)于反市場操縱的規(guī)定。第二種根據(jù)法律的授權(quán)，制定相關(guān)的規(guī)則，類似于兜底的條款。英美法系是判例法國家，其早期對(duì)市場操縱的認(rèn)定是以判例法為基礎(chǔ)，在制定法頒布之后，關(guān)于市場