重新理解法律移植——從“歷史”走向“當下”(三)研究與分析(編輯修改稿)
2025-01-18 22:54 本頁面
【文章內容簡介】 ”[20].其實，作為常識，在各國各民族各個時期發(fā)生的法律移植事件中，人們都可以發(fā)現(xiàn)這樣的事實狀態(tài)。這是法律移植的一個具體機制?！ ∥覀兛梢园l(fā)現(xiàn)，各類精英的話語運作，在其尚未和社會各個階層集團的利益發(fā)生實質勾連的時刻，隱藏著導引未來社會觀念發(fā)展方向的控制作用，而這樣一種控制作用又可影響其他階層集團對各自利益的重新體驗，以及重新認識，進而，影響這些階層集團對法律移植可能采取的態(tài)度立場[21].畢竟，我們完全可以理解，各類精英，掌握著跨語言的文化優(yōu)先資源、跨權力的政治優(yōu)先資源，以及跨資本的經濟優(yōu)先資源，而在今天時代，他們同時掌握著與話語運作方向直接相關的跨技術的媒體優(yōu)先資源?！ ≡谶@里，一個明顯的問題是：各類精英在介紹、描述域外法律制度的時候，時常會在自己的“前見”影響下實施有關“域外法律制度”的一個主觀過濾過程。換言之，正像我們通常理解的，也像我們前面第二部分和第四部分提到的(亦即歷史主義法律移植研究的“偏見”問題)，當域外法律制度不僅僅是一個單純的所謂條文制度的時候，當這樣的制度和許多周邊的相關因素構成了關于制度的復雜圖景的時候[22]，各類精英，在“發(fā)現(xiàn)”外來制度之際，以及在后來的舉薦或貶抑的過程中，時常會“刪減”或者“添增”對象制度的周邊要素[23].從這個角度來看，首先經由各類精英發(fā)動的域外法律制度的認識時常不是而且也不可能是事物原本的“精確捕捉”，而是伴隨一定價值想象的一種“對象生產”[24].具體來說，各類精英，總會在自己的職業(yè)活動，比如例訪外國、游學異域、傾聽轉述(比如域外人士的傳述轉述)、閱讀文本(比如外文或譯文)中，經過自己的理解，去形成自己有關域外法律制度的知識圖景和價值想象。至少，從認識域外法律制度的動機、原因等方面來說，我們容易推知，各類精英的認識意識總是受控于廣義的物質文化和精神文化的征服與反征服、爭斗與反爭斗的價值意念[25]，受控于廣義“立法”的價值期待。這種價值意念和價值期待，恰恰預示甚至表現(xiàn)了以文化再生產作為方式的外國法律制度產品及其價值想象有時是多向度的，有時甚至是因人而異的，而且，它們之間極易引發(fā)相關認識的“領導權”斗爭?！ ≡谖铱磥恚且驗楦黝惥⒌恼J識意識與廣義“立法”的價值期待不可分割，所以，他們只有而且應當在“法律與政治”的應然關系中，通過“政治化”的交往對話，去證明自己“領導權”的正當性，去努力推動社會共識的初始建立，從而形成具有全社會指導意義的法律移植方案。 法律移植的另外一個具體機制是：對法律移植的具體關注，主要是一個各類精英(指前述的法律、政治、經濟、文化精英)的思想活動，至少，在法律移植話語開始運作的時候是如此。而大多數(shù)人，準確來說，大多數(shù)一般民眾，對法律移植的關注時常是松散的[26].這一具體機制包含了這樣的引申意思：大多數(shù)人，尤其是作為一般民眾的大多數(shù)人，實際上不是通過直接對法律移植的態(tài)度立場來表達自己的不同意見，或者對立意見，而是通過對自身利益的關注來間接地對法律移植作出反應。從另外一種廣義、深入的角度來看，類似本文第三部分所分析的，大多數(shù)一般民眾對法律的態(tài)度是廣義的“立法式關注”，亦即是從“法律制定與己利益的關系”的角度來看法律的變革。他們，在缺
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