重新理解法律移植——從“歷史”走向“當(dāng)下”(三)研究與分析(編輯修改稿)
2025-01-18 22:54 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 ”[20].其實，作為常識，在各國各民族各個時期發(fā)生的法律移植事件中，人們都可以發(fā)現(xiàn)這樣的事實狀態(tài)。這是法律移植的一個具體機制。 我們可以發(fā)現(xiàn)，各類精英的話語運作，在其尚未和社會各個階層集團(tuán)的利益發(fā)生實質(zhì)勾連的時刻，隱藏著導(dǎo)引未來社會觀念發(fā)展方向的控制作用，而這樣一種控制作用又可影響其他階層集團(tuán)對各自利益的重新體驗，以及重新認(rèn)識，進(jìn)而，影響這些階層集團(tuán)對法律移植可能采取的態(tài)度立場[21].畢竟，我們完全可以理解，各類精英，掌握著跨語言的文化優(yōu)先資源、跨權(quán)力的政治優(yōu)先資源，以及跨資本的經(jīng)濟(jì)優(yōu)先資源，而在今天時代，他們同時掌握著與話語運作方向直接相關(guān)的跨技術(shù)的媒體優(yōu)先資源。 在這里，一個明顯的問題是：各類精英在介紹、描述域外法律制度的時候，時常會在自己的“前見”影響下實施有關(guān)“域外法律制度”的一個主觀過濾過程。換言之，正像我們通常理解的，也像我們前面第二部分和第四部分提到的(亦即歷史主義法律移植研究的“偏見”問題)，當(dāng)域外法律制度不僅僅是一個單純的所謂條文制度的時候，當(dāng)這樣的制度和許多周邊的相關(guān)因素構(gòu)成了關(guān)于制度的復(fù)雜圖景的時候[22]，各類精英，在“發(fā)現(xiàn)”外來制度之際，以及在后來的舉薦或貶抑的過程中，時常會“刪減”或者“添增”對象制度的周邊要素[23].從這個角度來看，首先經(jīng)由各類精英發(fā)動的域外法律制度的認(rèn)識時常不是而且也不可能是事物原本的“精確捕捉”，而是伴隨一定價值想象的一種“對象生產(chǎn)”[24].具體來說，各類精英，總會在自己的職業(yè)活動，比如例訪外國、游學(xué)異域、傾聽轉(zhuǎn)述(比如域外人士的傳述轉(zhuǎn)述)、閱讀文本(比如外文或譯文)中，經(jīng)過自己的理解，去形成自己有關(guān)域外法律制度的知識圖景和價值想象。至少，從認(rèn)識域外法律制度的動機、原因等方面來說，我們?nèi)菀淄浦?，各類精英的認(rèn)識意識總是受控于廣義的物質(zhì)文化和精神文化的征服與反征服、爭斗與反爭斗的價值意念[25]，受控于廣義“立法”的價值期待。這種價值意念和價值期待，恰恰預(yù)示甚至表現(xiàn)了以文化再生產(chǎn)作為方式的外國法律制度產(chǎn)品及其價值想象有時是多向度的，有時甚至是因人而異的，而且，它們之間極易引發(fā)相關(guān)認(rèn)識的“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”斗爭?！ ≡谖铱磥恚且驗楦黝惥⒌恼J(rèn)識意識與廣義“立法”的價值期待不可分割，所以，他們只有而且應(yīng)當(dāng)在“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系中，通過“政治化”的交往對話，去證明自己“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”的正當(dāng)性，去努力推動社會共識的初始建立，從而形成具有全社會指導(dǎo)意義的法律移植方案。 法律移植的另外一個具體機制是：對法律移植的具體關(guān)注，主要是一個各類精英(指前述的法律、政治、經(jīng)濟(jì)、文化精英)的思想活動，至少，在法律移植話語開始運作的時候是如此。而大多數(shù)人，準(zhǔn)確來說，大多數(shù)一般民眾，對法律移植的關(guān)注時常是松散的[26].這一具體機制包含了這樣的引申意思：大多數(shù)人，尤其是作為一般民眾的大多數(shù)人，實際上不是通過直接對法律移植的態(tài)度立場來表達(dá)自己的不同意見，或者對立意見，而是通過對自身利益的關(guān)注來間接地對法律移植作出反應(yīng)。從另外一種廣義、深入的角度來看，類似本文第三部分所分析的，大多數(shù)一般民眾對法律的態(tài)度是廣義的“立法式關(guān)注”，亦即是從“法律制定與己利益的關(guān)系”的角度來看法律的變革。他們，在缺
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