從法律角度看“華南虎照片事件”(編輯修改稿)
2025-01-17 14:14 本頁面
【文章內容簡介】 ?！ Υ耍本┐髮W法學院教授陳興良認為，變性手術屬于醫(yī)療行為，且醫(yī)生沒有傷害故意，所以不構成犯罪。中國政法大學教授阮齊林則認為，醫(yī)生做變性手術是否構成犯罪，應看當事人進行變性的目的是什么。 而曾親身經(jīng)歷該手術的成都變性人章琳則稱，變性手術并沒傷害到其他人，若禁止變性手術，則會對像她一樣“生錯性別”的人，關閉了最后一扇獲得幸福的大門?！ ∈讙佊^點 中國公安大學副教授韓友誼：實施變性手術，醫(yī)生涉嫌犯罪 記者查閱了2008年國家司法考試輔導用書，發(fā)現(xiàn)其中確實將變性手術排除在正常的醫(yī)療行為之外。司法考試是我國司法界最權威的考試，其觀點的影響力可想而知。中國公安大學副教授韓友誼就此認為，這一觀點間接確認了醫(yī)生做變性手術涉嫌故意傷害犯罪。 “通常在他人身上動刀，甚至切除他人身體器官都是違法的，但得到被害人許可、運動比賽中的傷害和醫(yī)療行為等3種情況例外。”韓友誼指出，有人認為變性手術合法，認為此行為屬醫(yī)療行為，而且得到被害人許可。對此，韓持反對觀點?！ 跋Ｍ冃允且粋€心理問題，它并不是傳統(tǒng)意義上的生理疾病?！表n友誼說，變性人幾乎都擁有健康的生殖器官，生理上都是健康人，他們需要的是心理治療，而不是切除健康器官。而變性手術并不是為患者解除病痛，相反還切除了健康的器官，所以不應認為屬于醫(yī)療行為?！ ∧敲矗绻鞯脤Ψ皆S可，變性手術合法嗎?韓友誼反駁說，“被害人許可只在輕傷范圍內有效，重傷和死亡都是無效的。” 韓友誼稱，身體健康權和生命權是公民的基本權利，不得隨意侵害，但公民在一定程度上可以處分自己的身體健康權，比如可以允許別人打自己一拳，這不算違法。不過，這種處分并不是無限的，雖然我國刑法并沒直接規(guī)定，但從司法實踐和立法精神中可以推出造成重傷和死亡的結果時，被害人許可不能免除對方的刑事責任。比如，我國現(xiàn)在“安樂死”仍是違法的，所以允許醫(yī)生殺死自己，并不能免除醫(yī)生的刑事責任。而目前做變性手術，是將人體的生殖器官切除，從傷害程度上講，肯定構成重傷了。因此，醫(yī)生做變性手術涉嫌故意傷害罪。 “目前世界上只有泰國等少數(shù)國家允許施行變性手術。”韓友誼介紹，日本在1979年就發(fā)生過一個醫(yī)生因做變性手術被判故意傷害罪的案例?！ 》捶秸f法 北京大學法學院教授陳興良：變性手術屬醫(yī)療行為，醫(yī)生無傷害故意 據(jù)了解，我國刑法規(guī)定，故意傷害罪造成重傷的將被判處3到10年有期徒刑。而在我國，變性手術已不鮮見。有人指出，如果韓友誼的這個觀點一旦被廣泛認可，很多操作過變性手術的醫(yī)生都會因此獲罪，至少也是3年有期徒刑。這個觀點的影響可想而知。但對此，刑法學界內部一些重量級的專家有著不同看法?！ 搬t(yī)生做變性手術是不構成犯罪的?！敝袊谭ㄌ┒?、北京大學法學院教授陳興良說，醫(yī)生做變性手術可以理解為醫(yī)療行為。同時，構成犯罪必須同時滿足主觀方面、客觀方面、主體、客體4個要件。醫(yī)生在做變性手術時，想的是怎樣減少患者的病痛，至少是心理上的病痛，讓他們生活得更好、更幸福，而沒有傷害他們的犯罪故意。所以，因缺乏犯罪主觀方面而不可能被認定為犯罪。許霆案塵埃落定后的法理思考 □定性之再思考：在我國當前刑事法學的語境下，許霆的行為構成犯罪并且應當是盜竊罪，不宜認定為盜竊金融機構?！ 趿啃讨偎伎迹阂粚徳瓕徟刑師o期徒刑顯屬過重，而重審改判為5年有期徒刑又量刑過輕，顯屬矯枉過正。 許霆案隨著廣東省高級人民法院于2008年5月22日作出終審判決，決定駁回上訴，維持原判而基本上塵埃落定(由于系特別減輕，還要依法報請最高人民法院核準后才能生效)。從刑事法治建設的視角以觀，許霆案無疑具有很強的代表性和標本意義，其帶給我們的啟示也是多方面的。筆者雖亦早已對許霆案有所關注和研討，但出于對司法獨立的尊重以及為研討的確切而計，待許霆案基本塵埃落定之際，方就該案定性與量刑的法理問題，略抒己見?！ 《ㄐ灾疇幾h 許霆案的定性方面，主要涉及許霆的行為是否構成犯罪?如果構成犯罪，那么是盜竊罪還是其他犯罪? 關于許霆的行為是否構成犯罪，主要存在有罪說和無罪說兩種觀點。無罪的觀點中有不當?shù)美f、無效交易說、銀行過錯說、沒有實施合法行為的可能性說、行為難以模仿說、刑法謙抑說、刑罰目的說、罪刑法定說等種種主張。在認為許霆的行為構成犯罪的基礎上，又有著構成侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪等不同的觀點。筆者認為，上述無罪說的諸種觀點以及構成侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的見解均值得商榷，限于篇幅，在此不一一評析。在筆者看來，在我國當前刑事法學的語境下，許霆的行為構成犯罪并且應當是盜竊罪，主要理由如下： 從實質上看，其行為具有嚴重的社會危害性，達到了犯罪的程度。首先，許霆在意識到ATM機出現(xiàn)故障后，在貪欲的刺激下，仍一而再、再而三地操作170余次，累計取款17萬余元。在取款后，又攜款潛逃一年多，足以證明其有相當程度的主觀惡性。其次，許霆
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