從法律角度看“華南虎照片事件”(編輯修改稿)
2025-01-17 14:14 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 ?！ ?duì)此，北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良認(rèn)為，變性手術(shù)屬于醫(yī)療行為，且醫(yī)生沒(méi)有傷害故意，所以不構(gòu)成犯罪。中國(guó)政法大學(xué)教授阮齊林則認(rèn)為，醫(yī)生做變性手術(shù)是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)看當(dāng)事人進(jìn)行變性的目的是什么?！ 《H身經(jīng)歷該手術(shù)的成都變性人章琳則稱(chēng)，變性手術(shù)并沒(méi)傷害到其他人，若禁止變性手術(shù)，則會(huì)對(duì)像她一樣“生錯(cuò)性別”的人，關(guān)閉了最后一扇獲得幸福的大門(mén)。 首拋觀點(diǎn) 中國(guó)公安大學(xué)副教授韓友誼：實(shí)施變性手術(shù)，醫(yī)生涉嫌犯罪 記者查閱了2008年國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書(shū)，發(fā)現(xiàn)其中確實(shí)將變性手術(shù)排除在正常的醫(yī)療行為之外。司法考試是我國(guó)司法界最權(quán)威的考試，其觀點(diǎn)的影響力可想而知。中國(guó)公安大學(xué)副教授韓友誼就此認(rèn)為，這一觀點(diǎn)間接確認(rèn)了醫(yī)生做變性手術(shù)涉嫌故意傷害犯罪?！ 巴ǔＴ谒松砩蟿?dòng)刀，甚至切除他人身體器官都是違法的，但得到被害人許可、運(yùn)動(dòng)比賽中的傷害和醫(yī)療行為等3種情況例外。”韓友誼指出，有人認(rèn)為變性手術(shù)合法，認(rèn)為此行為屬醫(yī)療行為，而且得到被害人許可。對(duì)此，韓持反對(duì)觀點(diǎn)?！ 跋Ｍ冃允且粋€(gè)心理問(wèn)題，它并不是傳統(tǒng)意義上的生理疾病。”韓友誼說(shuō)，變性人幾乎都擁有健康的生殖器官，生理上都是健康人，他們需要的是心理治療，而不是切除健康器官。而變性手術(shù)并不是為患者解除病痛，相反還切除了健康的器官，所以不應(yīng)認(rèn)為屬于醫(yī)療行為?！ ∧敲?，如果征得對(duì)方許可，變性手術(shù)合法嗎?韓友誼反駁說(shuō)，“被害人許可只在輕傷范圍內(nèi)有效，重傷和死亡都是無(wú)效的?！薄 №n友誼稱(chēng)，身體健康權(quán)和生命權(quán)是公民的基本權(quán)利，不得隨意侵害，但公民在一定程度上可以處分自己的身體健康權(quán)，比如可以允許別人打自己一拳，這不算違法。不過(guò)，這種處分并不是無(wú)限的，雖然我國(guó)刑法并沒(méi)直接規(guī)定，但從司法實(shí)踐和立法精神中可以推出造成重傷和死亡的結(jié)果時(shí)，被害人許可不能免除對(duì)方的刑事責(zé)任。比如，我國(guó)現(xiàn)在“安樂(lè)死”仍是違法的，所以允許醫(yī)生殺死自己，并不能免除醫(yī)生的刑事責(zé)任。而目前做變性手術(shù)，是將人體的生殖器官切除，從傷害程度上講，肯定構(gòu)成重傷了。因此，醫(yī)生做變性手術(shù)涉嫌故意傷害罪?！ 澳壳笆澜缟现挥刑﹪?guó)等少數(shù)國(guó)家允許施行變性手術(shù)?！表n友誼介紹，日本在1979年就發(fā)生過(guò)一個(gè)醫(yī)生因做變性手術(shù)被判故意傷害罪的案例?！ 》捶秸f(shuō)法 北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良：變性手術(shù)屬醫(yī)療行為，醫(yī)生無(wú)傷害故意 據(jù)了解，我國(guó)刑法規(guī)定，故意傷害罪造成重傷的將被判處3到10年有期徒刑。而在我國(guó)，變性手術(shù)已不鮮見(jiàn)。有人指出，如果韓友誼的這個(gè)觀點(diǎn)一旦被廣泛認(rèn)可，很多操作過(guò)變性手術(shù)的醫(yī)生都會(huì)因此獲罪，至少也是3年有期徒刑。這個(gè)觀點(diǎn)的影響可想而知。但對(duì)此，刑法學(xué)界內(nèi)部一些重量級(jí)的專(zhuān)家有著不同看法?！ 搬t(yī)生做變性手術(shù)是不構(gòu)成犯罪的。”中國(guó)刑法泰斗、北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良說(shuō)，醫(yī)生做變性手術(shù)可以理解為醫(yī)療行為。同時(shí)，構(gòu)成犯罪必須同時(shí)滿(mǎn)足主觀方面、客觀方面、主體、客體4個(gè)要件。醫(yī)生在做變性手術(shù)時(shí)，想的是怎樣減少患者的病痛，至少是心理上的病痛，讓他們生活得更好、更幸福，而沒(méi)有傷害他們的犯罪故意。所以，因缺乏犯罪主觀方面而不可能被認(rèn)定為犯罪。許霆案塵埃落定后的法理思考 □定性之再思考：在我國(guó)當(dāng)前刑事法學(xué)的語(yǔ)境下，許霆的行為構(gòu)成犯罪并且應(yīng)當(dāng)是盜竊罪，不宜認(rèn)定為盜竊金融機(jī)構(gòu)?！ 趿啃讨偎伎迹阂粚徳瓕徟刑師o(wú)期徒刑顯屬過(guò)重，而重審改判為5年有期徒刑又量刑過(guò)輕，顯屬矯枉過(guò)正?！ ≡S霆案隨著廣東省高級(jí)人民法院于2008年5月22日作出終審判決，決定駁回上訴，維持原判而基本上塵埃落定(由于系特別減輕，還要依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后才能生效)。從刑事法治建設(shè)的視角以觀，許霆案無(wú)疑具有很強(qiáng)的代表性和標(biāo)本意義，其帶給我們的啟示也是多方面的。筆者雖亦早已對(duì)許霆案有所關(guān)注和研討，但出于對(duì)司法獨(dú)立的尊重以及為研討的確切而計(jì)，待許霆案基本塵埃落定之際，方就該案定性與量刑的法理問(wèn)題，略抒己見(jiàn)?！ 《ㄐ灾疇?zhēng)議 許霆案的定性方面，主要涉及許霆的行為是否構(gòu)成犯罪?如果構(gòu)成犯罪，那么是盜竊罪還是其他犯罪? 關(guān)于許霆的行為是否構(gòu)成犯罪，主要存在有罪說(shuō)和無(wú)罪說(shuō)兩種觀點(diǎn)。無(wú)罪的觀點(diǎn)中有不當(dāng)?shù)美f(shuō)、無(wú)效交易說(shuō)、銀行過(guò)錯(cuò)說(shuō)、沒(méi)有實(shí)施合法行為的可能性說(shuō)、行為難以模仿說(shuō)、刑法謙抑說(shuō)、刑罰目的說(shuō)、罪刑法定說(shuō)等種種主張。在認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，又有著構(gòu)成侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪等不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，上述無(wú)罪說(shuō)的諸種觀點(diǎn)以及構(gòu)成侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的見(jiàn)解均值得商榷，限于篇幅，在此不一一評(píng)析。在筆者看來(lái)，在我國(guó)當(dāng)前刑事法學(xué)的語(yǔ)境下，許霆的行為構(gòu)成犯罪并且應(yīng)當(dāng)是盜竊罪，主要理由如下： 從實(shí)質(zhì)上看，其行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，達(dá)到了犯罪的程度。首先，許霆在意識(shí)到ATM機(jī)出現(xiàn)故障后，在貪欲的刺激下，仍一而再、再而三地操作170余次，累計(jì)取款17萬(wàn)余元。在取款后，又?jǐn)y款潛逃一年多，足以證明其有相當(dāng)程度的主觀惡性。其次，許霆
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