化解我國融資融券交易擔保困境的路徑選擇上(編輯修改稿)
2024-08-31 14:31 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 擔保權能的同時，將所有權扣除該擔保權能之后所殘存的權利即設定人保留權，再轉讓給設定人。讓與擔保制度的本質就在于所有權即不完全屬于設定人也不完全屬于擔保權人。但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由于設定人保留權的內(nèi)容是不確定的，所以讓與擔保權也因此而缺少具體明確的內(nèi)容，從而導致如下情形： 其不是從法律構成中賦予當事人各自的權限，而是從結果的妥當性中導出當事人的權限。在占有轉移型動產(chǎn)讓與擔保的場合，設定人所取得的保留權也因欠缺公示方法而無法具備權利對抗要件。此外，該說在不動產(chǎn)讓與擔保方面也存在理論困難。 附解除條件說(期待權說) 該說認為，標的物的所有權是附解除條件地轉移與債權人，在擔保權人違反契約時，其所取得的標的物根據(jù)物權的效力當然的復歸于設定人，因此設定人擁有以回復擔保物所有權為內(nèi)容的物權的期待權?！ ∽鳛樗袡鄻嫵烧撆c擔保權構成論之間的一種折衷，該理論認為，在讓與擔保關系存在的過程中，所有權處于不確定狀態(tài)。所謂期待是指，擔保權人有取得所有權的地位，擔保人也根據(jù)債務的償還，在保留所有權或使其復歸的意義上，有物權的期待權。期待權論有其獨特的合理成分，但是在民法上，期待權存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構成提高至讓與擔保一般法律性質的地位，主張在沒有當事人的場合也應承認存在附解除條件的構成。這一點，遭到了德國學界的批評。在日本學界，則通過將該說與“二段物權變動說”進行比較，認為這兩種學說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到強烈的質疑。 二、 讓與擔保制度法律構成之我見 讓與擔保制度的法律構成的發(fā)展趨勢是從所有權構成向擔保權構成轉變，即從先前注重讓與擔保中設定人轉讓標的物所有權的法律形式逐漸發(fā)展到注重設定人轉移所有權背后的實質目的，即為債權提供擔保的功能。這種轉變折射了近代法觀念到現(xiàn)代法觀念的轉變。但是，通過上述對讓與擔保制度法律構成各學說的介紹，我們可以看出，盡管各種學說紛呈，但卻沒有任何一種學說，包括擔保權構成的各種學說，能對讓與擔保制度的法律構成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔保這一“私法交易上的私生子”的紛繁復雜。本文認為，若要解決讓與擔保制度的法律構成問題，首先必須回到讓與擔保的起點。讓與擔保，與一般擔保不同，它具有形式與實質的二重性，即在法律外觀上表現(xiàn)為債務人將標的物所有權移轉與債權人，在對外關系上，債權人表現(xiàn)為標的物的所有權人。在實質上，債務人之所以轉讓標的物所有權是為債權提供擔保，因此在對內(nèi)關系上，債務人表現(xiàn)為標的物所有權的所有人。關于讓與擔保的法律形式與實質內(nèi)容，我們都不能偏廢其一，否則就不能很好的解釋讓與擔保制度的法律構成。 而上述學說恰恰不是偏廢讓與擔保的實質內(nèi)容，就是偏廢讓與擔保的法律形式(相對的所有權轉移說則較好地兼顧二者)，因而不能較好地解釋讓與擔保的法律構成?！ ⌒问剿袡嗟墓尽 ∽屌c擔保是債務人或第三人為債權擔保的目的，將標的物所有權移轉與債權人，于債務清償之后，債權人返還標的物與債務人或第三人，債務人屆期不清償債務，則債權人可以就此標的物優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式。由于讓與擔保轉移所有權的法律外觀與設定擔保的實質目的的二重性，在讓與擔保中就表現(xiàn)出形式上的所有權與實質上的所有權的區(qū)分。形式上的所有權與實質上的所有權是以標的物所有權的公示為標準進行的劃分，其中形式上的所有權是指對標的物所有權享有的法律外觀上的所有權，而實質上的所有權是指權利人對標的物所有權享有能對抗形式權利人所享有的法律外觀上的權利。按照所有權構成說，讓與擔保中設定人轉移所有權與讓與擔保權人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是債務人屆期履行了債務，所移轉的所有權就應當返還給債務人。按此，在債務人屆期不履行債務時，所轉移的所有權就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔保權人。但是，在此問題上，堅持所有權構成說的學者卻認為，讓與擔保權人在債務人屆期不履行債務時，對為擔保債權而轉移所有權之物進行變價處分，這實際上已經(jīng)放棄了所有權構成而轉向擔保權構成。因此，在讓與擔保中，無論從所有權構成說還是從擔保權構成說出發(fā)，最終都會得出實質上的所有權應歸讓與擔保權設定人所有的結論?！ 〉?，形式上的所有權則需根據(jù)不同類型的讓與擔保的公示方法進行具體分析。讓與擔保權是以書面形式為成立要件，以標的物所有權的移轉為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否具備，是讓與擔保制度的核心問題。根據(jù)各國物權法的通例，物權的公示方法主要體現(xiàn)為占有與登記，動產(chǎn)物權公示方法為占有，不動產(chǎn)則為登記。以是否轉移占有為標準，動產(chǎn)讓與擔?？梢苑譃檎加修D移型的動產(chǎn)讓與擔保與非占有轉移型的動產(chǎn)讓與擔保，在占有轉移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合，因為動產(chǎn)為讓與擔保權人占有，所以該類型的動產(chǎn)讓與擔保已經(jīng)具備公示條件和對抗條件，即動產(chǎn)讓與擔保權人從公示方法上而言，是動產(chǎn)的形式上的所有權人。在非占有轉移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合，動產(chǎn)為讓與擔保設定人以占有改定的方式進行占有，但是“以占有改定作為非占有轉移型讓與擔保的公示方法，是動產(chǎn)讓與擔保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”，所以該類型的動產(chǎn)讓與擔保，由于動產(chǎn)由讓
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