【文章內(nèi)容簡介】 造成的競爭關(guān)系，使得出售資產(chǎn)的價格最大化。在使用拍賣的方法時，出售方與可能有興趣的所有潛在戰(zhàn)略和財務(wù)買家進(jìn)行接觸。第十四條 稅收政策為了規(guī)范外資并購重組業(yè)務(wù)的稅收征管，國家稅務(wù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)相繼頒布實行了一系列的稅務(wù)管理規(guī)范。從稅務(wù)管理角度，資產(chǎn)并購與股權(quán)并購兩種并購方式下所涉及的稅務(wù)政策會有不同。資產(chǎn)并購方式下，對于出售方，有形動產(chǎn)交易涉及增值稅、消費稅管理等；不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)交易涉及營業(yè)稅和土地增值稅（費）管理。對于收購方來講，在選擇以在華外商投資企業(yè)為并購主體的情況下，主要涉及并購資產(chǎn)計價納稅務(wù)管理；外國機(jī)構(gòu)投資者再轉(zhuǎn)讓并購資產(chǎn)的流轉(zhuǎn)稅納稅義務(wù)和預(yù)提所得稅納稅義務(wù)；外國個人投資者再轉(zhuǎn)讓并購資產(chǎn)的流轉(zhuǎn)稅納稅義務(wù)和個人所得稅納稅義務(wù)；以及并購過程中產(chǎn)生的相關(guān)印花稅應(yīng)稅憑證(如貨物買賣合同)應(yīng)繳納印花稅。股權(quán)并購方式下，對于出售方來講，通常情況下，轉(zhuǎn)讓各類所有者權(quán)益，均不發(fā)生流轉(zhuǎn)稅納稅義務(wù)。按照《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》(財稅[2002]191號)的規(guī)定，自2003年起，對不動產(chǎn)資本化后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不再征收營業(yè)稅。依中國稅法具有企業(yè)所得稅納稅主體地位的出售方，應(yīng)就轉(zhuǎn)讓所有者權(quán)益所得和債轉(zhuǎn)股所得繳納企業(yè)所得稅。個人轉(zhuǎn)讓所有者權(quán)益所得應(yīng)按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”稅目繳納個人所得稅。并購過程中產(chǎn)生的相關(guān)印花稅應(yīng)稅憑證應(yīng)繳納印花稅。對于收購方來講，在并購主體為企業(yè)所得稅納稅主體的情況下，涉及長期股權(quán)投資差額的稅務(wù)處理。根據(jù)國稅總局發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)股權(quán)有關(guān)稅收問題的通知》，外國投資者通過股權(quán)并購變更設(shè)立的外商投資企業(yè)，如符合《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》及其實施細(xì)則等有關(guān)規(guī)定條件的,可享受稅法及其有關(guān)規(guī)定所制定的各項企業(yè)所得稅稅收優(yōu)惠政策。第十五條 資產(chǎn)評估在企業(yè)并購中，由于信息的不對稱，企業(yè)并購的交易雙方很可能對同一項資產(chǎn)的估價有很大差異。在這種情況下在企業(yè)并購交易中，對資產(chǎn)價值的評估是至關(guān)重要的。因此，資產(chǎn)評估是交易雙方共同的需求，它為交易雙方提供了一個協(xié)商作價的基礎(chǔ)。尤其是在國有企業(yè)并購中，資產(chǎn)評估的重要性在國家有關(guān)規(guī)定中已經(jīng)得到了體現(xiàn)?！蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》規(guī)定，并購交易價格的確定應(yīng)當(dāng)以資產(chǎn)評估的結(jié)果為依據(jù)，也就是說交易之前應(yīng)該對于要交易的股權(quán)或者資產(chǎn)按照國際通行的評估方法進(jìn)行評估，然后以此價格為基礎(chǔ)確定實際價格，而資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的選擇則取決于并購當(dāng)事人各方協(xié)商確定或認(rèn)可。對于國有資產(chǎn)的價格確定問題，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》指出應(yīng)當(dāng)依據(jù)目前國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行評估以確定交易價格，沒有過多涉及。就《審批程序而言，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》雖然規(guī)定了需要進(jìn)行資產(chǎn)評估和不準(zhǔn)以明顯的低價轉(zhuǎn)讓，但在提交審批文件時，除了涉及國有資產(chǎn)需要提交國有資產(chǎn)管理部門文件外，對于轉(zhuǎn)讓不涉及國有資產(chǎn)的，該規(guī)定并沒有要求提交評估報告。第十六條 政府監(jiān)管并購監(jiān)管主要體現(xiàn)在政府審批與反壟斷審查兩方面。由于外資并購交易的法律結(jié)果是設(shè)立一個外商投資企業(yè)，按照我國目前的外資企業(yè)法律，仍然需要完成手續(xù)頗多的審批手續(xù)?！蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中指明了一些審批機(jī)關(guān)，例如外經(jīng)貿(mào)部門、工商部門、稅務(wù)部門、外匯部門、海關(guān)部門等?！蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》根據(jù)股權(quán)并購和資產(chǎn)并購的不同特點，分別規(guī)定了兩種情況下向外資企業(yè)批準(zhǔn)部門和工商登記部門報送的文件，還規(guī)定了某些審批程序的具體審批時限。對于股權(quán)并購，根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第12條的規(guī)定，須提交“被并購境內(nèi)有限責(zé)任公司股東一致同意外國投資者股權(quán)并購的決議或者被并購股份有限公司同意外國投資者股權(quán)并購的股東大會決議”這個文件。而對于資產(chǎn)并購，由于實際上是外商投資企業(yè)的新設(shè)，因此對應(yīng)的提交境內(nèi)企業(yè)產(chǎn)權(quán)持有人或者權(quán)力機(jī)構(gòu)同意出售資產(chǎn)的決議就可以了。此外，不管是哪種外資并購，還需要提交關(guān)于被并購境內(nèi)企業(yè)的職工安置計劃?！蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷審查問題作出了相應(yīng)的規(guī)定。主要內(nèi)容包括：有關(guān)主管機(jī)關(guān)對外國投資者境內(nèi)重大并購要求的是申報及審查，對外國投資者境外重大并購要求的申報及審查以及反壟斷審查的豁免。相對于《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第24條第2款，上述兩個條文無疑更加具體：對適用標(biāo)準(zhǔn)、提交報告人、國內(nèi)利害關(guān)系主體的請求權(quán)、審查部門等都作了規(guī)定。目前，我國正在加快研究制訂《反壟斷法》，其中將包括全面的反壟斷審查制度?！斗磯艛喾ā返某雠_將為反壟斷審查機(jī)制提供全面的法律支持。第四章 外資并購流程管理第十七條 外資并購流程圖 雖然每個并購項目都有其自身的特點和獨特的流程，有些并購甚至在幾個小時之內(nèi)就成交了，但是，并購律師應(yīng)當(dāng)對并購的流程有一個完整和全面的了解。外資并購流程可以用下圖來表示：前期協(xié)商意向書獨家談判協(xié)議amp。保密協(xié)議盡職調(diào)查進(jìn)行談判制定策略審批制作文件并簽署交割第十八條 意向書、獨家談判協(xié)議、保密協(xié)議并購雙方經(jīng)過初步接觸后，就會簽訂并購意向書。意向書主要是為后面的并購活動提供一個合作框架，以保證后續(xù)活動的順利開展。并購意向書主要有以下條款：（1）并購標(biāo)的條款；（2）保密條款；（3）提供資料與信息條款；（4）費用分?jǐn)倵l款；（5）對價條款；（6）進(jìn)度安排條款；（7）排他協(xié)商條款；（8）終止條款等。意向書的條款是否具有法律約束力，通常按買賣雙方的實際需要而定。因此，律師需要注意在意向書中規(guī)定意向書本身具有何種法律約束力。通常認(rèn)為，意向書一般不具法律效力，違反意向書所承擔(dān)的責(zé)任為締約過失責(zé)任。但意向書保密條款具有法律效力，所有參與談判的人員都要恪守商業(yè)機(jī)密，以保證即使并購不成功，并購方的意圖不會過早地被外界知道，目標(biāo)公司的利益也能得到維護(hù)。獨家談判協(xié)議主要約定沒有取得對方同意，一方不得與第三方公開或者私下進(jìn)行并購談判，否則視為該方違約，并要求承擔(dān)違約責(zé)任。為了保證并購當(dāng)事人的信息安全，買賣雙方最先簽署的文件往往是保密協(xié)議，實務(wù)上為方便起見，買賣雙方在簽訂意向書時，往往再重申該條款。保密協(xié)議的主要內(nèi)容有：A. 受約束對象：除了買方外，還包括買方的并購顧問；B. 例外情況：在法律要求披露的情況下，保密義務(wù)方不受保密義務(wù)約束；C. 返還或銷毀：如并購交易終止，買方負(fù)有返還或銷毀賣方提供的資料的義務(wù)。對于意向書、獨家談判協(xié)議與保密協(xié)議三者之間的關(guān)系，三者可以根據(jù)具體情況分別訂立；意向書亦可以包含獨家談判協(xié)議與保密協(xié)議的內(nèi)容，在這種情況下，獨家談判協(xié)議與保密協(xié)議就成為了意向書的獨家談判條款和保密條款。第十九條 盡職調(diào)查盡職調(diào)查又稱審慎性調(diào)查。為了盡量減小和避免并購風(fēng)險，在并購開始前對目標(biāo)公司進(jìn)行調(diào)查是十分重要的，其目的是了解目標(biāo)公司各方面的情況，發(fā)現(xiàn)潛在的責(zé)任與風(fēng)險。從而為并購方案的制定與修改、合同的制作、并購價格的調(diào)整等提供依據(jù)。作為出售方律師而言，首先也要對并購方的主體資格進(jìn)行審查，從資信情況、支付能力和經(jīng)營實力等角度對并購方的行為能力先作個確認(rèn)，確認(rèn)其有無交易資格。商務(wù)部等國家六部委聯(lián)合發(fā)布的于2006年9月8日起施行的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第三十條第一次提出要作盡職調(diào)查，外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司，境內(nèi)公司或其股東應(yīng)當(dāng)聘請在中國注冊登記的中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任顧問。通常，盡職調(diào)查的種類可分為法律、財務(wù)與專業(yè)性的調(diào)查，其分別由律師、會計師與有關(guān)專家完成。盡職調(diào)查的主要內(nèi)容包括并購主體、重大合同、貸款與擔(dān)保、相關(guān)證照、資產(chǎn)（包括土地和建筑物）、勞動事宜、環(huán)保事宜、知識產(chǎn)權(quán)、訴訟與仲裁、保險等。在盡職調(diào)查過程中，作為收購方律師的主要職責(zé)是確定目標(biāo)公司已經(jīng)獲得相應(yīng)的許可、批準(zhǔn)和登記；確認(rèn)法律文件是否完整；確定是否存在須征得第三方同意的事項；確定是否有特殊的合同義務(wù)；確定合同權(quán)利是否得到法律保護(hù)；確定潛在的法律責(zé)任；就盡職調(diào)查的范圍與收購方的法律顧問磋商；協(xié)助出售方收集和整理相關(guān)文件；在向收購方交付前審查相關(guān)文件；就向收購方提供的文件作出記錄；等等。鑒于大部分供調(diào)查的文件材料都是由目標(biāo)公司提供的，而目標(biāo)公司存在提供虛假文件的可能性。并購律師應(yīng)對其提供文件中的最關(guān)鍵問題進(jìn)行再次核實，例如，其合法主體性應(yīng)到工商局核實，其房產(chǎn)權(quán)屬應(yīng)到房管局核實等等。法律盡職調(diào)查的完成后，并購律師要給收購方制作一份真實的、可靠的盡職調(diào)查報告，不能有任何虛假和水分，要將風(fēng)險充分地向收購方予以揭示，即使收購方可能因此而放棄收購。第二十條 進(jìn)行談判、制定策略在盡職調(diào)查有了初步的結(jié)論之后，并購當(dāng)事人進(jìn)入談判回合。并購當(dāng)事人根據(jù)調(diào)查了解到的實際情況開始進(jìn)行有針對性的談判。這個回合是由一輪又一輪的談判組成的。這個過程