【文章內(nèi)容簡介】 角度規(guī)范公司的正常運行，用法律手段保護公司、股東合法權益，但立法過程中卻產(chǎn)生了一個極大的疏漏，即在法典中未明確規(guī)定知法者在公司組織機構中的一席之地。，應該發(fā)揮股東大會的作用，讓中小股東也有充分的表決權，在股東大會的表決中積極推行“累積投票制”。所謂累積投票制，是指在公司的股東大會上，實行每個股份持有者按其有表決權的股份數(shù)與被選人數(shù)的乘積為其應有的選舉權力，選舉者可以將這一權力進行集中或分散投票的選舉辦法“。這種表決制度，可以比較有效地保障中小股東的利益。，其董事會要加強董事的專業(yè)知識培訓，并嚴格董事的選任制度。，要通過積極扶植西部地區(qū)的教育事業(yè)，以改變西部上市公司董事會成員學歷普遍較低的現(xiàn)狀，此外董事會應支持董事參加各種形式的適合公司發(fā)展戰(zhàn)略的進修學習。”人情董事“而導致的，隨著國有股減持、高新技術產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及中國加入W TO后公司競爭的加劇，這一現(xiàn)象會自然得到改觀。，《上市公司治理準則》已經(jīng)針對性地做了規(guī)范建議，另外要建立董事任職考核機制，但兼職董事無暇顧及多方事務時，自然會要求做一些舍棄?！　∑浯危聲\作效率低下，董事會會議流于形式。具體表現(xiàn)在：，《2002上市公司董事會治理藍皮書》，但其中竟有174家上市公司2001年內(nèi)僅召開了1－3次董事會，也就是說平均每個季度不到一次，這顯然是不合理的。我國《公司法》規(guī)定董事會每年度至少召開兩次以上會議，美國的一些學者甚至認為董事會應每月或一個月之內(nèi)舉行一次整日會議，井且每年都要舉行一次2－3日的戰(zhàn)略磋商會議。，、財務安排決議 。人事變動決議 、顯然，我國上市公司董事會關注和工作的重上、在經(jīng)營規(guī)劃和財務安排上。由此可見，董事會決策機構職能弱化。％的上市公司董事會還沒有建立明確分工的專門委員會。即使是已經(jīng)建立了專門委員會的公司，在專門委員會的設置和運作上也存在一定的缺陷，尚來發(fā)揮它應有的功效。另外一方面，從董事自身來說，很多董事并不認可自身董事身份對公司的重要意義，在這個方面主要表現(xiàn)為董事會次數(shù)不多，有60%的上市公司董事會年度內(nèi)只召開了4－7次會議，絕大多數(shù)的上市公司從不召開臨時董事會。在董事會出席中方面，1135家上市公司也僅僅只有91家公司的董事會是全體董事每次都到會的?！　τ谏鲜鰻顩r，筆者建議：（經(jīng)理）的權限劃分，規(guī)定哪些事項專屬董事會決議，不允許委托董事（經(jīng)理）執(zhí)行。這些事項可在公司法中明確列出，如（1）重要財產(chǎn)的處分；（2）大額借款；（3）總經(jīng)理和其他高級主管的選任、解任；（4）分公司及其他重要組織的設置、變更及廢止。權限劃分的目的一方面防止經(jīng)理濫用職權，另一方面使董事會和董事（經(jīng)理）各司其職，相互制約。，賦予多個董事以代表權。因為上市公司業(yè)務復雜，董事長一人不可能處理全部業(yè)務，上市公司內(nèi)部的授權，很難保證第三人的信賴利益。所以，除董事長是指定的上市公司法定代表人之外，還可由董事會決定某個或某幾個董事作為公司的代表董事，對外簽約具有法律效力，但不能由每個董事自行代表上市公司，而且代表董事之間必須相互協(xié)調(diào)，防止各行其是。此外，須進一步明確對董事長性質(zhì)的認定，即董事長是上市公司法定代表人，但董事長不是作為自然人的個人代表，而是董事會這個集體的代表。董事長是董事會的召集人或主持人，同時董事會必須實行集體決策原則，這不但有利于協(xié)調(diào)眾多股東之間的利益關媽，有利于保證決策的科學性與正確性，避免個人決策造成失誤，而且能充分保證董事會不至于淪為變相的董事長個人決策機構。由于經(jīng)理是法定常設機構，導致經(jīng)理代行董事職權。應該弱化經(jīng)理權限，加強董事的權力，把經(jīng)理的權力交由董事行使，使董事會成為真正的經(jīng)營機關。同時，應在《公司法》中對董事的資格做出規(guī)定：“董事的資格不以股東為限”。早期各國公司法一般規(guī)定從股東中選舉董事，認為股東基于股東身份，必定對公司盡職盡責。這是一種所有權和經(jīng)營權合一的法律的設計。但隨著公司的規(guī)模擴大，公司基于經(jīng)營管理的需要，只得雇傭有經(jīng)營專才的人員擔當經(jīng)理，公司的經(jīng)營權自然而然地轉(zhuǎn)移到經(jīng)理手中。這樣，在董事會之上又出現(xiàn)了經(jīng)理機關，導致了董事會的形骸化。但是，如果董事不以股東資格為限，直接從經(jīng)營專才的人員中選任董事，由董事實實在在地行使經(jīng)營權，這就充實了董事會的作用，經(jīng)理就真正成為輔助董事會執(zhí)行業(yè)務的機關，這樣一來，就理順了董事會和經(jīng)理的關系。因此，《公司法》中應明確規(guī)定，“董事的資格不以股東為限?！保ＷC董事會作為集體以會議形式執(zhí)行職能；要求每個上市公司董事會至少設立2名以上與大股東沒有關聯(lián)的獨立的外部董事；在董事會中設立以獨立的外部董事為主的提名委員會、審計委員會和薪酬委員會；獨立董事有權聘用中介機構幫助他們做好董事會專門委員會的工作和審查關聯(lián)交易的公正性。；建立健全保護分散的中小股東利益的法律體系，包括衍生訴訟、集團訴訟等制度；加強執(zhí)法力度，以便加強對大股東、董事會和經(jīng)理人員的監(jiān)督。，特別是關聯(lián)交易、財務擔保關系和同行業(yè)競爭情況的披露?！　∽詈?，獨立董事制度未到位。在英美等市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，市場經(jīng)驗證明，獨立董事制度對于提高上市公司決策過程的科學性、效益性、安全性，加強公司的競爭力，預防上市公司內(nèi)部控制人為所欲為、魚肉上市公司和股東利益，強化上市公司內(nèi)部民主機制，維護中小股東和其他公司利益相關者的利益發(fā)揮了積極作用。 而中國證監(jiān)會2001年8月頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規(guī)定，上市公司應當聘請適當人員擔任獨立董事，其中至少包括一名會計人士；在2002年6月30日前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括1/3獨立董事?！　】陀^地說，這些獨立董事對上市公司治理是發(fā)揮了一定作用的。但由于我國獨立董事制度建立的時間還不是很長，國內(nèi)上市公司對獨立董事的作用和意義還無法深刻地理解。上市公司中，除獨立董事席位比例較低外，還有許多問題值得關注和需要改正，比如獨立董事基本上由大股東推薦產(chǎn)生，而這種推薦產(chǎn)生的方式本身就存在一定的缺陷，獨立董事難以做到真正的獨立。獨立董事的平均津貼較低；獨立董事發(fā)揮作用的主要形式就是參加董事會會議，并就公司重大經(jīng)營和決策發(fā)表獨立董事意見，而上市公司普遍缺乏董事會專門委員會的設置，這也必然限制了獨立董事作用的充分發(fā)揮?！　」P者建議我國境內(nèi)上市公司在推行獨立董事制度時，應當著眼于營造使獨立董事制度能夠規(guī)范運作的環(huán)境和相應條件。從獨立董事制本身看：。鑒于我國《公司法》和《證券法》尚無獨立董事的概念，監(jiān)管部門可以先采用部門規(guī)章的形式加以規(guī)范，待這一制度比較完備時，可以考慮將相關內(nèi)容充實到兩個法律文件中，以提高獨立董事的法律地位。包括保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權，給予獨立董事良好的工作條件以及適當?shù)慕蛸N、建立必要的獨立董事責任制等。建立獨立董事的適當標準，擴大獨立董事的來源渠道。可適時建立獨立董事的自律性機構，使其在獨立董事資格培訓、業(yè)務交流、自我管理方面發(fā)揮作用。，使獨立董事名符其實。獨立董事的提名、選舉和更換，都應當依法規(guī)范地進行，避免形成“一轟而上”的問題?！　。ㄋ模┍O(jiān)事會　　我國在《公司法》中規(guī)定了監(jiān)事及監(jiān)事會作為我國上市公司的內(nèi)部監(jiān)督機制。雖然在現(xiàn)階段，監(jiān)事會對經(jīng)營管理層即董事會和經(jīng)理起了一定的制衡作用，但是由于立法過于簡略，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞，并且從現(xiàn)實的角度來看，現(xiàn)有的這些立法規(guī)定也沒有得到真正有效的貫徹，因此，我國上市公司的監(jiān)事會工作仍存在諸多不盡人意之處。　　首先，監(jiān)事會的結構不夠合理。，都是由原公司的工會主席出任監(jiān)事會主席，原公司領導大部分進董事會，剩余的成為監(jiān)事會成員，然后從職工代表中選一兩個作為職工監(jiān)事。從人員結構看，監(jiān)事會主席（原工會主席）又是黨委領導下的群眾團體負責人，且大都是任命制，少數(shù)是通過直接選舉產(chǎn)生的，這就造成了其不獨立性，從而失去了監(jiān)事獨立性的人格基礎。而從職工代表中推選的職工監(jiān)事，由于偏重了其先進性、模范性，輕視了其參政議政能力，從而確定了其無作為性的基礎。，對公司的財務狀況、經(jīng)營狀況大都只知其一，不知其二，具體運作情況更是知之甚少，列席董事會知道一些大概總體情況，從而確定了監(jiān)而不事的基礎。這樣的監(jiān)事會成員可以統(tǒng)稱為雇員監(jiān)事，而沒有“雇員”以外的社會股東監(jiān)事，這樣的監(jiān)事會既無人格獨立性，又缺乏監(jiān)督的動力?！　∪绾谓∪O(jiān)事會的結構，完善監(jiān)事會的治理，筆者建議如下：第一、完善任命機制、建立健全資格認定制度。在任命機制方面，我國《公司法》規(guī)定較粗略，“職工代表由職工民主選舉產(chǎn)生”（第一百二十條第二款），股東大會“選舉或更換由股東代表出任監(jiān)事”（第一百零三條第三款），未在具體程序和投票方法上細化。筆者認為，為了保證監(jiān)事會正常發(fā)揮作用，也該強調(diào)其獨立性，尤其在我國上市公司的控股股份基本上為國家股或國有法人股的情況下，監(jiān)事會成員獨立于董事會和經(jīng)理對保護國有資產(chǎn)的安全和增值方面具有決定意義。因此，應該在監(jiān)事的提名上做出明確規(guī)定，以避免由董事會或經(jīng)理提名監(jiān)事的情形出現(xiàn)。職工監(jiān)事的提名和選舉自當歸于職工代表大會，而股東監(jiān)事的提名則應歸于單獨或合并持有一定股權的股東或一定人數(shù)的股東集合。同時，監(jiān)事會也應承擔起部分保護中小股東利益的責任，因此，在投票方法上可以采用累積投票制。在資格認定制度方面，我國《公司法》僅對擔任監(jiān)事的消極資格作了限制，卻沒有對積極資格提出要求，以至出現(xiàn)眾多不懂會計報表為何物的黨委書記監(jiān)事、工會主席監(jiān)事、臨退休行政官員監(jiān)事等。為保證監(jiān)事能勝任主要內(nèi)容為財務監(jiān)督和經(jīng)營管理人員行為合法性監(jiān)督的監(jiān)事會工作，至少應當要求監(jiān)事必須具備法律、財務、會計或宏觀經(jīng)濟等某一方面專業(yè)知識，其中至少得有一人具有公認的會計師或?qū)徲嫀熧Y格。此外，我國公司法僅規(guī)定，公司經(jīng)理、董事和財務負責人以及國家公務員不得兼任監(jiān)事，筆者認為這些限制是不夠的，至少應包括上述人員的近親屬或具有其它重大利害關系的人。我國未對兼任多個公司監(jiān)事的最高限額進行規(guī)定，為了保證監(jiān)事有充裕的時間履行職責，應該做出相關限制?！　〉诙⒑侠矸峙浔O(jiān)事會成員組成比例，引入獨立監(jiān)事制度。每一監(jiān)事都代表著各自選任主體的利益，除前述采用累積投票制保證監(jiān)事會有中小股東代表外，在上市公司股份按不同利益主體劃分為多種類別（如國有股、法人股和普通股）時，不妨允許每類股份的股東選出一定比例的監(jiān)事。為了保障職工的合法權益，我國公司法規(guī)定監(jiān)事會中應當有適當比例的職工代表參加，但把具體比例交由公司章程規(guī)定。由于公司章程由股東大會制定，容易造成監(jiān)事會中職工代表比例過低，不能充分保護職工利益，因此，有必要對這一比例做出明確規(guī)定，筆者認為，1/3的比例應該是合理和可行的。　　為了保證監(jiān)事會的公正性和獨立性，充分發(fā)揮其監(jiān)督職能，不少學者建議引入日本的外部監(jiān)察人制度即獨立監(jiān)事制度（也稱外部監(jiān)事，但筆者認為“獨立監(jiān)事”這一稱呼更能明確地體現(xiàn)其內(nèi)涵），在我國的銀行系統(tǒng)也進行了可貴的實踐。在中國人民銀行于2002年6月4日頒布的《股份制商業(yè)銀行公司治理指引》（以下簡稱《治理指引》）中的第六十條明確要求“商業(yè)銀行應當建立外部監(jiān)事制度?！钡珜Κ毩⒈O(jiān)事的任職資格的規(guī)定不夠具體，僅要求“外部監(jiān)事與商業(yè)銀行及其主要股東之間不應存在影響其獨立判斷的關系”。為了保證獨立監(jiān)事制度功能的有效發(fā)揮，應對“影響獨立判斷的關系”做出明確規(guī)定，筆者認為應當包括：首先，不得為公司股東，這點自不待言；其次，在就任前一定年限間不應是公司或子公司的董事、經(jīng)理或職工及其他使用人（包括律師事務所、會計師事務所職員等），對這一年限，日本規(guī)定為5年，筆者認為可以借鑒；再次，不應與公司、主要股東或經(jīng)營管理人員存在直接或間接的超過一定數(shù)額的交易關系或債權債務關系；第四，不應是上述人員的配偶或直系親屬。在積極任職資格上，還應要求獨立監(jiān)事應當擁有一定年限以上商事、法律、財務或?qū)徲嫷墓ぷ鹘?jīng)驗。此外，《治理指引》對獨立監(jiān)事人數(shù)的要求是“不得少于兩名”，這是合理的，但最好還是對比例也做出要求。　　一個國家的公司治理結構要與本國當時的經(jīng)濟發(fā)展水平、資本市場發(fā)展狀況相適應，并且應隨之變化而及時做出相應的調(diào)整。隨著我國經(jīng)濟和世界經(jīng)濟互融步伐的加快和程度的加深，引入英美國家的獨立董事制度勢在必行，且已成定局。但獨立董事制度也有其自身的缺陷，不可能完全取代監(jiān)事會的作用。在完善我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督體制時，對獨立董事制度的引入和完善應該努力，但更應該關注對監(jiān)事會這一專設監(jiān)督機構的完善。在監(jiān)督機構地位認識上，應以監(jiān)事會為主，獨立董事為輔?！　∑浯?、監(jiān)事會的運作效率低下。監(jiān)事會作為公司治理結構的重要組成部分，其功能作用基本沒有發(fā)揮，導致部分上市公司由于監(jiān)督乏力，經(jīng)營狀況每況愈下，有些上市公司只圈錢，把股東回報放一邊，中介機構如果再不負責，信息披露不充分，中小股東常受蒙蔽。這些現(xiàn)象，既有上市公司經(jīng)營管理原因，也有監(jiān)督無力造成的惡果?！　♂槍ι鲜鰻顩r，筆者建議設立監(jiān)事會主席，完善議事機制和表決程序。我國《公司法》無監(jiān)事會主席（或監(jiān)事長）的規(guī)定，僅規(guī)定了應推選召集人。召集人，顧名思義，僅負責召集會議，至多再有權主持會議。換言之，監(jiān)事會在履行職責時沒有負責人，這顯然是不妥的，雖然在實際生活中，上市公司通常設監(jiān)事會主席一職。但筆者認為仍應在立法上做出規(guī)定，并且應當由專職人員擔任。為了方便監(jiān)事會進行日常監(jiān)督，可以參考《治理指引》中的作法，明確規(guī)定監(jiān)事會下設辦公室，作為辦事機構，進行日常監(jiān)督。此外，為了防止監(jiān)事會表決時平票僵持的局面出現(xiàn)，可以規(guī)定監(jiān)事會主席享有第二表決權，在必要時行使。　　在議事機制、表決程序方面，我國《公司法》未作任何具體規(guī)定，全部交由公司章程解決，這顯然不利于強化監(jiān)事會的監(jiān)督權和責任?！霸诙聲行闹髁x已成定局的現(xiàn)代公司里，我們應強化監(jiān)事會的權力并從程序上保障其實現(xiàn)權力，使監(jiān)事會的權力對董事會的擅權妄為形成制衡力量”。筆者認為可以參考《公司法》中對董事會議事機制和程序的規(guī)定，并借鑒外國公司立法的規(guī)定和國內(nèi)一些上市公司監(jiān)事會運作機制的成功經(jīng)驗，在立法上明確監(jiān)事會的議事機制、表決程序，如監(jiān)事會如何召集、如何表決、決議通過的原則、一年召開多少次會議等事項?！　≡俅?，監(jiān)事或監(jiān)事會的職權不全。我國《公司法》給了監(jiān)事會“監(jiān)督”的權力，卻把“怎么監(jiān)督”留給公司章程去解決，在我國上市公司普遍存在“一股獨大”現(xiàn)象的情況下，由股東大會制定的公司章程能否規(guī)定監(jiān)事會完善的職權行使機制是一個極大的問題，這也在實踐中造成了