【文章內(nèi)容簡介】 表達(dá)自由”根本不會比“肖像名譽(yù)隱私”更“善”，這就如同“意思自治”（表達(dá)自由在民法上的某種表現(xiàn)）和“人格尊嚴(yán)”（肖像名譽(yù)隱私的憲法表述）也分不出高低一樣。但是，為了處理由于權(quán)利的相對性帶來的權(quán)利重疊、權(quán)利沖突問題。一方面，將部分權(quán)利配置為憲法性權(quán)利，并賦予其“基本權(quán)利優(yōu)先性”這樣一種道德屬性，而另一部分權(quán)利配置為民法上的權(quán)利，在某些情況下就不得不屈居在憲法權(quán)利之后。另外一方面，也是最為緊要的，在于給這種配置方式和沖突解決方式提供一種“正當(dāng)性解說”（justification interpretation），即“憲法性權(quán)利”具有某種優(yōu)位性，通常情況下民法權(quán)利應(yīng)當(dāng)放在這種“最高貴人權(quán)”的后面。當(dāng)然，這種深具意識形態(tài)意味的解說可能就遮蔽了我們看待這一問題的另一個(gè)視角，即之所以這樣做，乃是為了避免更為嚴(yán)重、更不經(jīng)濟(jì)的傷害，也是為了社會福利或社會權(quán)利總量的最大化。最后，為了論證這種權(quán)利配置方式的合理性和正當(dāng)性。我們還可以對傳統(tǒng)的公私法劃分提出質(zhì)疑，即是否必然地把憲法看作公法的最高形式？　　如果一定要區(qū)分公私法，那么必須要承認(rèn)的是，公法和私法在利益保護(hù)方面相互交錯，相互滲透，乃至出現(xiàn)“公法私法化”和“私法公法化”的現(xiàn)象，這的確是一種客觀存在的事實(shí)。 而且，即使在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，也一直有反對截然劃分公私法的理論聲音?！　〖热蝗绱耍覀兪欠窨梢约俣ǎ簯?yīng)當(dāng)確立憲法是包括民法在內(nèi)的整個(gè)法律體系的根本法。嚴(yán)格地說不是公法?！皯椃ň褪羌劝üㄒ?guī)范（包括原則、規(guī)則和概念），又包括私法規(guī)范的根本法?！?“憲法實(shí)為一國法律體系的縮影，其中不僅微縮著公法的內(nèi)容，也微縮著私法的內(nèi)容。”　　這種假定的作用在于，我們可以解釋為什么“私權(quán)要服從憲法的控制，這不僅是因?yàn)楣c私?jīng)]有區(qū)別，還因?yàn)樗綑?quán)利是公法的產(chǎn)品?！?民法乃是具體憲法架構(gòu)下的具體的民法。因此將表達(dá)自由的憲法權(quán)利置于優(yōu)先于人格權(quán)等民法權(quán)利的地位就具有某種正當(dāng)性和合理性。這種正當(dāng)性和合理性就在于反駁所謂公私法的絕對劃分帶來的憲法性質(zhì)認(rèn)識上的偏頗。應(yīng)當(dāng)重新思考那種認(rèn)為公法權(quán)利和私法權(quán)利應(yīng)當(dāng)明確界分，互不影響互不重疊的觀點(diǎn)。而且這種正當(dāng)性和合理性也能有助于更好地理解德國法院對“電影案”的判決，即憲法上有關(guān)基本權(quán)利的規(guī)定應(yīng)視為憲法上的基本決定，有效適用于各種法律領(lǐng)域，自然它也會影響民事法律，沒有民事法規(guī)可以抵觸它。每一規(guī)定均須依照它的精神來解釋，憲法價(jià)值秩序通過民法在私法中伸張開來?！跋襁@種私人間根據(jù)受基本權(quán)利影響的民事法律行為規(guī)范的權(quán)利義務(wù)爭議，在實(shí)體上及訴訟上，仍然保持其為民事法上的法律爭議，盡管民法的解釋須依循公法——憲法，所作的解釋及適用則仍是民事法?！薄　⊥ㄟ^以上分析，即權(quán)利的相對性、表達(dá)自由的重要性（間接影響原則）、對公私法劃分的質(zhì)疑，可以解釋在處理憲法權(quán)利和民法權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)的解決方式和配置方式，我們不敢說這樣的解釋一定是有說服力的，但應(yīng)當(dāng)比簡單地強(qiáng)調(diào)“私權(quán)利服從公權(quán)利”、“權(quán)利不得濫用”、“保障言論自由等公民基本人權(quán)”等口號更為科學(xué)合理?！　”仨氁姓J(rèn)的是，上述解釋和安排乃是兩種類型的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)不得已而為之，實(shí)在是在“兩害相權(quán)取其輕”時(shí)的艱難抉擇。事實(shí)上，它所造成最大的不便就是賈氏和猶太導(dǎo)演事實(shí)上受到了傷害，卻無法得到救濟(jì)和彌補(bǔ)。要么傷害甲，要么傷害乙，別無他選?！　〉绻娴某霈F(xiàn)所謂“權(quán)利濫用”的事實(shí)，被告利用了這種憲法基本權(quán)利肆無忌憚地?fù)p害他人的民法權(quán)利，又當(dāng)如何處理呢？此乃制度化或規(guī)則化的權(quán)利配置方式無法避免的困境，它所代表的只能是社會的總福利和總效用，至少配置給憲法性權(quán)利以優(yōu)先性是在總體上避免更大的傷害和損失，因而符合這種總福利和總效用。所以無可避免地會在并非個(gè)案的情況中出現(xiàn)對個(gè)人名譽(yù)、肖像、隱私的侵犯。這就是制度的弊端。　　但是同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，這種制度性安排本身可能就意味著在減少傷害、避免損失的方面具有比其他安排更有效用的優(yōu)勢。首先，憲法權(quán)利的擁有者必須意識到“社會之所以將初始權(quán)利配置給了他們，并不是由于他們個(gè)人有什么天然的優(yōu)越感，而是社會為了避免一種更大的傷害；他們應(yīng)珍惜這種自由和理解自身的責(zé)任，應(yīng)該格外注重職業(yè)道德自律，這并不是要限制他們的自由，而恰恰是為了更好地行使這種自由權(quán)?！?一旦這些基本權(quán)利擁有者行為逾矩，過分傷及他人乃至違背了基本權(quán)利所欲實(shí)現(xiàn)的價(jià)值秩序。在個(gè)案中的權(quán)利配置的天平就有可能倒向民事權(quán)利擁有者一方。因?yàn)榍謾?quán)者行使自己基本權(quán)利的方式對社會福利和效用的增長無所助益。故應(yīng)當(dāng)作出衡平，變更當(dāng)事人之間的權(quán)利配置。當(dāng)然這種非規(guī)則性、非制度性的個(gè)案處理不會也不應(yīng)當(dāng)損害和影響前述的總體性的、制度化的權(quán)利配置。正如在另一案例中，法官就做出了完全不同的裁判，而且也是適當(dāng)?shù)牟门?，正體現(xiàn)了這樣一種個(gè)案衡平權(quán)利配置方式的糾偏功能。　　四、一種置疑　　然而對于賈桂花及與她同樣生活在一種社會秩序和社會情境下的中國人而言，真的是非要把言論自由作為一項(xiàng)憲法上的基本權(quán)利加以規(guī)定么？名譽(yù)權(quán)等人身權(quán)是否應(yīng)當(dāng)作為民法上的權(quán)利相對次位于言論自由？這種權(quán)利配置是否真的意味著或者至少對中國人而言意味著更能促進(jìn)中國社會的福利最大化么？　　通過對經(jīng)驗(yàn)層面的事實(shí)加以考察，我們會發(fā)現(xiàn)事實(shí)并不那么簡單。必須指出的是，強(qiáng)調(diào)“言論自由是一種基本的憲法性權(quán)利，屬于最高貴的人權(quán)”在西方語境和西方的歷史背景下的確是沒有問題的，因而德國的“聯(lián)合抵制電影案”的判決結(jié)果也可以說是正確的，但這種正確只在西方，包括德國、美國、英國等才具有相應(yīng)的正當(dāng)性和合理性。因?yàn)樵谖鞣剑哉撟杂梢约芭c此相關(guān)的宗教自由、表達(dá)自由等權(quán)利訴求是極為強(qiáng)烈的。在英國歷史上，王位在天主教徒和新教徒之間幾度易手，革命與復(fù)辟多次上演，直至最后1688年的光榮革命以后，《王位繼承法》才解決了新教徒作為英國國王的合法性問題。作為一項(xiàng)政治策略和措施——為了保衛(wèi)“革命的勝利果實(shí)”，完成憲政意義上新國家的歷史建構(gòu)，必須強(qiáng)調(diào)和提供強(qiáng)有力的手段來維護(hù)宗教自由、言論自由和表達(dá)自由，將這些自由作為基本的