【正文】 10 / 10?！　⒁娙珖嗣翊泶髸?wù)委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國民法》（草案），第五編?！　”热?987年《我的前半生》著作權(quán)糾紛案（涉及到末代皇帝溥儀的名譽(yù)權(quán)）；1987年陳秀琴訴《今晚報》社、魏錫林名譽(yù)侵權(quán)案（“荷花女”案），1990年范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽(yù)權(quán)案；1992年李谷一訴《聲屏周報》社、記者湯生午侵害名譽(yù)權(quán)案等?！?。國家保障人民群眾運(yùn)用這種形式，造成一個又有集中又有民主，又有紀(jì)律又有自由，又有統(tǒng)一意志又有個人心情舒暢、生動活潑的政治局面，以利于鞏固中國共產(chǎn)黨對國家的領(lǐng)導(dǎo)，鞏固無產(chǎn)階級專政?！　⒁姟吧叩倪z像”，2001年6月11日中央電視臺《今日說法》欄目；對此案的評論參見阮直：“她不能白死”，《法制日報》，2001年11月15日第5版?！　arry Alexander， The public/private distinction and contitutional limits on private power， Constitutional mentary， Summer 1993， Volume 10， p377.　　《西德聯(lián)邦憲法法院裁判選集》，臺灣《司法周刊》雜志社1990年10月刊第1輯，轉(zhuǎn)引自童之偉：“《物權(quán)法（草案）該如何通過憲法之門——評一封公開信引起的違憲和合憲之爭》”，《法學(xué)》2006年第3期，第15頁。　　童之偉：“《物權(quán)法（草案）該如何通過憲法之門——評一封公開信引起的違憲和合憲之爭》”，《法學(xué)》2006年第3期，第15頁。在英美法國家更是主張“那種認(rèn)為存在公法和私法的領(lǐng)域的區(qū)分的假定是不真實的。　　奧斯丁、凱爾森等學(xué)者就不贊同公法和私法的劃分?！　埱Х骸稇椃▽W(xué)導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》，法律出版社，第5252529頁；張千帆：《西方憲政體系 下冊 歐洲憲法》（第二版），第426—431頁?！　美]科斯：“社會成本問題”，《論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，盛洪、陳郁譯校，上海三聯(lián)書店1994年，第142頁；另見 [美]科斯：“社會成本問題”， [美]威特曼編：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第4—5頁。參見方流芳：“名譽(yù)權(quán)和表達(dá)自由”，《東方》1995年第4期?！　O沛成：“民法的第三條道路”，《讀書》2006年第1期。　　有關(guān)法德兩國民法典立法史的介紹，看參看謝懷軾：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第5—40頁。對于有關(guān)急于在中國建立“違憲審查制”的批判可參見蘇力：“研究真實世界中的法律”（譯者序） [美]埃里克森：《無需法律的秩序》，蘇力譯，中國政法大學(xué)2003年版，序第5—7頁。但我們應(yīng)該可以承受這種代價和成本。這種事先的交代也讓大家能夠感受到問題的層次比較分明，問題的指向和關(guān)注比較明晰?！　⊥ㄟ^以上的交代，本文將大問題拆分成小問題，小問題拆分為更細(xì)的方面。側(cè)重從民法層面談憲法民法關(guān)系的論文有李芳：“物權(quán)法的憲政價值”，《理論前沿》，2006年第16期；王利明：“物權(quán)法平等保護(hù)原則之探悉”，《法學(xué)雜志》2006年第3期；馬俊駒：“物權(quán)法是構(gòu)建社會主義和諧社會之法”，《法學(xué)雜志》2006年第3期；尹田：“論國家財產(chǎn)的物權(quán)法地位——‘國家財產(chǎn)神圣不可侵犯’不寫入物權(quán)法的法理依據(jù)”，《法學(xué)雜志》2006年第3期；尹田：“物權(quán)主體論綱”，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期?！　∵@里提供一份不完全的相關(guān)資料列表。　　注釋：　　韓大元：“由《物權(quán)法（草案）》的爭論想到的若干憲法問題”，《法學(xué)》2006年第3期，第24頁。對涉及的問題各個方面只能浮光掠影地觸及，實際上對任何一個問題某一方面的研究都已經(jīng)有學(xué)者通過論文和專著加以闡釋。正如前面所言，本文的目的僅在于開放出問題來供大家探討。因此，在中國語境下有足夠的理由可以質(zhì)疑將言論自由作為憲法權(quán)利——與作為民法權(quán)利的名譽(yù)權(quán)等相比——加以優(yōu)先保護(hù)的權(quán)力沖突解決方式。由于憲法應(yīng)有功能的缺失，……只能采取‘曲線救國’的方式，從邊路下底傳中，民法在相當(dāng)程度發(fā)揮了憲法應(yīng)有的功能，以確認(rèn)、保護(hù)公民的權(quán)利和自由，……”　　在思考民法和憲法關(guān)系的過程中應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，對于民法權(quán)利的優(yōu)先保護(hù)并不構(gòu)成對憲法權(quán)利的挑戰(zhàn)。應(yīng)當(dāng)說，這種立法例乃是一種相當(dāng)有智慧和歷史遠(yuǎn)見的作法。 另一方面，由于憲法層面，包括立法和學(xué)理上得到的回應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因此中國的民法有關(guān)名譽(yù)權(quán)乃至人格權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定和相關(guān)的司法實踐中的糾紛解決經(jīng)驗就在很大程度上承載了保障真正的憲法性權(quán)利的功能。 因為，一方面，如今中國的人權(quán)和憲法權(quán)利方面的立法實踐和話語已經(jīng)基本上被西方的優(yōu)勢話語所壟斷和掌控，“言論自由”、“表達(dá)自由”這種西方的“高貴人權(quán)”同樣被我們“不思”地認(rèn)作為自己最亟需的憲法基本權(quán)利。而是名譽(yù)權(quán)案件； 為什么86年的《民法通則》會被譽(yù)為是“中國的人權(quán)宣言”，而其中將“人格權(quán)”作為單章專列的立法立也被認(rèn)為是中國民法學(xué)界乃至法學(xué)界的一大創(chuàng)舉。那種“打倒在地，再踏上一腳，讓他永世不得翻身”和“要批倒批臭”之類的話語和實踐成為國家和民族不堪回首的記憶。相比而言，對于中國人來說，對名譽(yù)權(quán)的需求會超過對言論自由的需求，因而將名譽(yù)權(quán)等人身權(quán)或人格尊嚴(yán)規(guī)定為基本的憲法性權(quán)利，在中國會更具有合理性和正當(dāng)性。　　與此相反，在中國的社會治理結(jié)構(gòu)中，言論自由可能不會是一種相當(dāng)緊要的基本人權(quán)的訴求，這并非說明中國不講人權(quán)，只表明中國不講究美國人或者西方法律霸權(quán)所定義的人權(quán)，中國人有也應(yīng)當(dāng)有自己的權(quán)利訴求。相比之下，美國的情況更為明顯，作為一個新教徒移民所組成的國家，將自由作為民權(quán)最根本的要義之一符合社會共識，非常恰當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)了社會需求，容易獲得民眾的共同認(rèn)可。在英國歷史上，王位在天主教徒和新教徒之間幾度易手，革命與復(fù)辟多次上演，直至最后1688年的光榮革命以后，《王位繼承法》才解決了新教徒作為英國國王的合法性問題。必須指出的是，強(qiáng)調(diào)“言論自由是一