【文章內(nèi)容簡介】 訴訟請求進行和解，或免除他們的法律責(zé)任。”第三，公司可以對被告采取糾正或紀(jì)律處分措施，然后，據(jù)此請求駁回訴訟；第四，公司可以申請簡易程序或根據(jù)其他符合法律規(guī)定的理由，請求駁回訴訟；第五，公司可以接手該訴訟；第六，公司可以允許原告繼續(xù)訴訟程序。 當(dāng)被告人是公司董事、高級主管、擁有公司控制權(quán)的其他人或上述人員的關(guān)聯(lián)方時，公司決定申請駁回訴訟的決議符合商業(yè)判斷規(guī)則，或法定條件，或股東批準(zhǔn)駁回訴訟，法院應(yīng)該為公司的最大利益，應(yīng)董事會或由其適當(dāng)授權(quán)的委員會請求駁回訴訟的申請，駁回針對單個或多個被告的派生訴訟。申請駁回之前，公司須對派生訴訟進行審查和評估。負(fù)責(zé)審查和評估的董事會或委員會應(yīng)當(dāng)由兩個或兩個以上的與訴訟沒有利害關(guān)系的人組成，并且能夠作為一個整體在該情況下做出客觀判斷。客觀審查和評估須符合四個條件：其一，評估人為無利害關(guān)系的決策者“在該情況下能夠做出客觀判斷”；其二，律師及其他代理人的合理協(xié)助，以幫助董事會或委員會在充分知情的情況下做出判斷；其三，符合規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)的評價過程；其四，充分闡明董事會或委員會的報告或其他書面意見，以保障有效地司法審查。當(dāng)公司提出駁回派生訴訟的請求書中，內(nèi)容欠缺或理由欠充分時，法院允許公司在善意行事時對其程序進行補充完善，重新提出駁回派生訴訟的申請。公司對請求駁回派生訴訟報告完成審查、評估后，向法院提出請求后，進入司法審查階段。 《公司治理原則：分析與建議》167。(a)(1)規(guī)定,除非被告的行為屬于故意或受譴責(zé)的違法行為；否則,公司董事會或委員會有權(quán)決定終止只對違反謹(jǐn)慎注意義務(wù)提起指控的派生訴訟。法院只能對這種終止決定是否符合特定的程序規(guī)定以及商業(yè)判斷原則進行審查。相反，如果公司董事會或委員會決定終止指控違反公平交易義務(wù)的派生訴訟，法院有權(quán)審查公司董事會或?qū)I(yè)委員會決定的合理性、做出決定程序的合法性以及決策人的客觀性。167。(2)規(guī)定，如果構(gòu)成董事會多數(shù)的、能夠在該特定條件下作出客觀判斷的無利害關(guān)系的董事們拒絕原告關(guān)于提起派生訴訟的正式請求，申請對董事會決定進行審查的原告對派生訴訟的正當(dāng)性負(fù)舉證責(zé)任。 公司作為形式被告的抗辯資格。公司沒有代表其他被告提出事實或法律辯護的資格。判例法規(guī)定公司不得提出個人被告人沒有違反對公司義務(wù)或可能實質(zhì)挫敗公司訴訟請求的理由，為個人被告進行辯護；不得為個人被告提供資助。但是，那些以正式請求、同期所有權(quán)和持續(xù)所有權(quán)等作為辯護理由的抗辯，只能由公司主張。 在前置程序中，如果公司接受股東或董事的請求，決定接手訴訟，或者在派生訴訟受理后，法院支持公司提出的駁回股東訴訟的請求，或批準(zhǔn)無須原告同意的和解，股東或董事代表公司繼續(xù)進行訴訟的權(quán)利便告終止。由此，作為派生訴訟訴因的事件又回到公司自主解決或內(nèi)部救濟的軌道之中。關(guān)于公司的訴權(quán)又一次進行了重新配置。 三、股東派生訴訟：多重利益的平衡 20世紀(jì)40年代，在紐約商會的資助下，F(xiàn)ranklin Wood考察了1936年到1942年間在紐約市提起的1400宗派生訴訟案件。Wood在其發(fā)表的報告中，總結(jié)出派生訴訟案件的共同特征為：原告持股數(shù)額通常不大；原告很少勝訴；私下和解司空見慣。從而得出派生訴訟利大于弊的結(jié)論。 [6]美國律師協(xié)會對于律師在派生訴訟常常成為真正的當(dāng)事人感到不安，派生訴訟常被嘲笑為“尋求意外成功的訴訟”，只是讓律師坐收漁翁之利而已。鑒于此，立法對派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態(tài)度：要求費用擔(dān)保的法令得以頒布，普通法上的提高效率得以加強，調(diào)整管轄權(quán)，當(dāng)事人合并、對董事和股東正式請求和解及訴訟駁回等措施被附加于訴訟之中，致使訴訟程序日益復(fù)雜。在美國對隨機抽取535家公眾公司，就其從20世紀(jì)60年代末到1978年間遭遇股東訴訟進行的研究發(fā)現(xiàn)，派生訴訟的頻率并不高，只有19%的公司經(jīng)歷過派生訴訟，派生訴訟大多通過和解解決，其中128宗案件中，有83宗通過和解的方式結(jié)案，約占65%。和解案件中只有半數(shù)在和解方案中規(guī)定了金錢補償，但大多數(shù)規(guī)定了律師應(yīng)獲得的費用（75宗）。 [7]美國法院公開承認(rèn)并接受派生訴訟對經(jīng)營者具有威懾作用的觀點。當(dāng)派生訴訟請求并沒有指控被告對公司構(gòu)成任何損害，法院也不認(rèn)為這種指控構(gòu)成了對信任義務(wù)的違反。因為與普通侵權(quán)案件不同，派生訴訟不補償由被告不當(dāng)行為給原告造成的損失，而是為了消除受托人從處理代理事項中為自身謀取利益的誘因并阻止其牟取私利。特拉華州最高法院強調(diào)，在決定是否應(yīng)特別委員會要求而駁回一項派生訴訟時，法院“除考慮對公司有利外，還應(yīng)當(dāng)從法律和公共政策的角度進行考察”。 [8]然而威懾決不是派生訴訟的唯一目的，否則，就意味著只要原告股東愿意，法院就應(yīng)該受理。原告無須證明損害的存在，也不用證明被告違反某一特定的義務(wù)。為了威懾和補償之間進行平衡，《公司治理原則：分析與建議》167。(a)首先對有關(guān)謹(jǐn)慎注意義務(wù)的訴訟以及質(zhì)疑董事會受商業(yè)判斷規(guī)則保護決議的訴訟，與有關(guān)公平交易的訴訟加以區(qū)別。只有在審理屬于后者的案件中，法官才有權(quán)對董事會或委員會決定的實體理由進行司法審查。167。(b)則規(guī)定，如果原告提出證據(jù)證明存在欺詐行為、嚴(yán)重的不當(dāng)?shù)美蚱渌愃菩袨?，則除非董事會或委員會提出令人信服的理由要求終止訴訟，訴訟必須照常進行。法律規(guī)定派生訴訟原告的律師費用由公司支付，這條規(guī)則實際上創(chuàng)造了股東按投資比例分?jǐn)偡少M用的機制，從而避免了任何股東搭便車坐享其成。如果僅僅某一派生訴訟不能給公司帶來凈利益就終止它，即使該派生訴訟取出于保護所有股東利益的目的，并且有事實依據(jù)，否則，平均代理成本就會增加。也就是說，同樣不能將補償性作為派生訴訟的唯一目的，它還應(yīng)當(dāng)發(fā)揮威懾公司經(jīng)營管理層，促使其正當(dāng)履行義務(wù)，改進公司治理機制的功能。 由于派生利弊并存，一方面，派生訴訟天然地具有濫訴的可能性，股東或董事可能從派生訴訟中謀取不正當(dāng)?shù)膫€人利益，以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無關(guān)的爭議達(dá)成和解，或爭取自己作為雇員、債權(quán)人或者在股權(quán)收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他股票持有人并未享有的重大利益。在派生訴訟中，原告的律師為了賺取律師費用常常成為真正的當(dāng)事人，慫恿股東訴訟或操縱訴訟，坐收漁人之利，致使派生訴訟的目標(biāo)發(fā)生扭曲。事實上，提起派生訴訟背后的私人團體的領(lǐng)導(dǎo)在報紙專欄和各種形式的媒體中，已經(jīng)被比擬為“希特勒”和“斯大林”并因有“推翻資本主義的人民革命”的言語而被指責(zé)。相似地，但可能并不偏激的比喻是，堂吉可德——與假想的敵人戰(zhàn)斗，并且以少數(shù)股東權(quán)益的名義進行戰(zhàn)斗，但是，在這一過程中卻損害了他們的利益。 [9]另一方面，派生訴訟的確具有使公司受損的利益得以補償和威懾經(jīng)營管理層正當(dāng)履行受托義務(wù)的作用。盡管美國一些學(xué)者或研究機構(gòu)所進行實證研究中得出該類訴訟利大于弊的結(jié)論，但是派生訴訟中原告很少勝訴，和解盛行現(xiàn)象，仍然使美國立法對派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態(tài)度。在《公司治理原則：分析與建議》第7部分第1章中，派生訴訟的作者認(rèn)為“就公司管理層的不當(dāng)行為，派生訴訟既不是保護股東利益的初始手段，也不是主要手段。除派生訴訟外，其他社會和市場機制也在共同作用，促使公司管理人員對（股東和公司）負(fù)責(zé)?！?[10]派生訴訟是一種在人數(shù)眾多的股東不能一致行動時的救濟手段。 傳統(tǒng)上，英國股東很少提起派生訴訟，這是因為Foss v. Harbottle一案中確立了限定規(guī)則，要求只有當(dāng)涉及不當(dāng)行為是不可批準(zhǔn)或追認(rèn)時股東才能提起派生訴訟。Davey勛爵在一段判詞中，堅持認(rèn)為公司是適格原告的原則存在一項例外，即“被訴訟當(dāng)事人本身持有和控制公司的多數(shù)股份，而且他們不允許以公司的名義起訴”。也就是說，“違法者控制”是構(gòu)成衍生訴訟的基本要素。 [11]如果原告聲稱被告的違法者占據(jù)或控制了董事會，或聲稱董事會與多數(shù)人串通共謀，即可豁免派生訴訟的前置程序。直到英國1980年的《公司法》167。