【文章內(nèi)容簡介】 的“審判者”。但實際上，醫(yī)方接受的是醫(yī)療共同體的“審判”。醫(yī)療事故訴訟絕大多數(shù)時候都要進行醫(yī)療事故 106 鑒定。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第31條規(guī)定，醫(yī)療事故技術鑒定書應當包括的主要內(nèi)容：“? ?(4)醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)；(5)醫(yī)療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系；(6)醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度?！贬t(yī)療事故技術鑒定結論已經(jīng)包括構成醫(yī)療事故認定的幾乎所有必須內(nèi)容。以上規(guī)定等于授權醫(yī)學會主持的醫(yī)療事故技術鑒定對案件進行“第一審”。但這樣的“第一審”和法院的審判之間卻有很多潛在的法律尷尬。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第31條規(guī)定，醫(yī)療事故鑒定具有過失認定的權力，依據(jù)的標準是《醫(yī)療事故處理條例》所規(guī)定的常規(guī)標準。需要指出的是《醫(yī)療事故處理條例》第31條第4項的規(guī)定，完全是形式性的．即僅考察“醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”。同條第5項所規(guī)定的“醫(yī)療過失行為”，表明在違反同條第4項標準的情況下，就當然地認定醫(yī)方是有過失的。筆者懷疑僅根據(jù)違反常規(guī)就貿(mào)然斷定醫(yī)方是有過失的，似乎太過于形式和武斷。筆者在過失標準中已有相關的討論，此處不再贅述。醫(yī)療事故鑒定是否應當具有認定過失的權力?如果有．是否應該遵循最高院的司法解釋的推定過錯?那么，醫(yī)方應當具有相當?shù)某绦驒嗬?，鑒定人應當具有相當?shù)姆芍R，但現(xiàn)有的《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》①并沒有規(guī)定。如果沒有，《醫(yī)療事故處理條例》第31條第5，6項中的“醫(yī)療過失行為”及“行為和損害后果間的因果關系”以及在“醫(yī)療事故損害后果中的責任程度”如何可能得出?筆者認為，醫(yī)療事故鑒定僅具有確認醫(yī)療行為是否違背醫(yī)療常規(guī)，以及如果違反．該行為是否是原告所稱損害后果的原因，以及原因程度。而過失的認定，應當由法院做出。醫(yī)生違反醫(yī)療常規(guī)，就推定其有過失。但醫(yī)方擁有證明違反常規(guī)的行為是負責的，沒有過錯，進而免責的程序權利。這樣一來，舉證責任倒置的司法解釋可以得到合理的周延。但問題又出來了．對于偏離常規(guī)的醫(yī)療的行為，醫(yī)方在實施過程中是否履行了應該的照護義務如何證明。當然，在我國的法律框架下，又要進行醫(yī)療鑒法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第2期)定。顯然，醫(yī)學會的專家鑒定組可以受理這樣的鑒定。同時，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條理》第27條，②他們可以根據(jù)醫(yī)學原理和專業(yè)知識得出鑒定結論．而非一定要根據(jù)“醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”。但是，專家鑒定組根據(jù)什么標準．確認偏離醫(yī)療常規(guī)的行為是有過失的呢?在這方面．實在法上還沒有相關的照護標準。那么，過失的認定何以成為可能?也許美國的“負責任的少數(shù)群體”是一個可取的標準。但我國現(xiàn)有的《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》沒有相應的程序賦予醫(yī)生可以主張“負責任的少數(shù)人群體”的權利；也沒有提供程序篩選出那樣的群體，然后由他們來判斷偏離常規(guī)的診療行為過程中照護義務是否得到履行。顯然，這種情況下．過失認定只能由醫(yī)療事故鑒定得出?！睹袷伦C據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定的舉證責任倒置，幾乎完全形式化，除了預交鑒定費的責任分配外，幾乎沒有意義。此時，醫(yī)療事故鑒定顯然具有了準司法性；這使得專家鑒定組全由醫(yī)學專家組成，沒有法律職業(yè)人的參加的事實缺乏正當性。綜上所述，我國的常規(guī)標準和當前的鑒定制度、證據(jù)制度存在很多的沖突，需要協(xié)調(diào)。簡單劃一的規(guī)范．無法應對多樣的醫(yī)療糾紛．難免其面臨尷尬的處境。五、醫(yī)療事故訴訟中的醫(yī)療事故技術鑒定和專家輔助人醫(yī)療事故技術鑒定程序不是本文的范圍。但是，醫(yī)療事故技術鑒定和法院訴訟程序之間的沖突，卻值得分析。第一．醫(yī)療事故技術鑒定的法律性質(zhì)是什么? 鑒定組織的法律地位是什么?我國沒有美國的專家證人制度(expert witness)。醫(yī)學會組織的鑒定專家組不是受雇于當事人某一方，不是為一方當事人利益服務的。醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定，是不是法官的助手呢?根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第20條④規(guī)定，衛(wèi)生行政部門可以提出醫(yī)療事故技術鑒定，當事人雙方也可協(xié)商解決爭議而共同委托鑒定。2003年1月6日，《最高人民法院關于參照(醫(yī)療事故處理條例)審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第2條規(guī)定：“人民法院在民事審判中．根據(jù)當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學會組織鑒① 中華人民共和國衛(wèi)生部第3o號令，自2002年9月1日起施行。② 第27條：專家鑒定組依照醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，運用醫(yī)學科學原理和專業(yè)知識，獨立進行醫(yī)療事故技術鑒定，對醫(yī)療事故進行鑒別和判定，為處理醫(yī)療事故爭議提供醫(yī)學依據(jù)③ 《醫(yī)療事故處理條例》第2o條：衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構關于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申請后．對需要進行醫(yī)療事故技術鑒定的，應當交由負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定；醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進行醫(yī)療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同委托負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定。法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第2期)定?！睆囊陨弦?guī)定來看，醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定，既可能是衛(wèi)生行政機關處理醫(yī)療事故的助手，也是法院民事審判醫(yī)療糾紛的助手。也為當事人協(xié)議解決糾紛的提供依據(jù)?！夺t(yī)療事故處理條例》也要求醫(yī)療事故技術鑒定“獨立”?！比魏螁挝换蛘邆€人不得干擾醫(yī)療事故技術鑒定工作，不得威脅、利誘、辱罵、毆打?qū)＜诣b定組成員?！雹芤虼藢＜诣b定組中立于訴訟當事人。第二，醫(yī)療事故訴訟中。應當由誰來提起鑒定，預交鑒定費?《最高人民法院關于民事訴訟中證據(jù)的若干規(guī)定》第25條規(guī)定：“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人。在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料．致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的．應當對該事實承擔舉證不能的法律后果?！比缜八觯卺t(yī)療事故訴訟中。醫(yī)方具有舉出證據(jù)證明醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。因此。應當由醫(yī)方申請鑒定，預交鑒定費。第三．醫(yī)學會或?qū)＜诣b定組對誰負責?從前面的分析來看．專家鑒定組中立，它或接受衛(wèi)生行政、法院的委托?；蚪邮茈p方當事人的共同委托。因此，醫(yī)方并不因為申請鑒定、預交費用而單獨地和專家鑒定組或醫(yī)學會產(chǎn)生委托關系。那么。醫(yī)學會對誰負責?負責的法律依據(jù)是什么?申請鑒定的醫(yī)方和鑒定人在法律上是什么關系?我國現(xiàn)有法律沒有明確的回答。第四．法院對醫(yī)療事故技術鑒定應當提供法律支持嗎?在我國，醫(yī)療事故鑒定包括了對醫(yī)方過失的認定。醫(yī)療事故鑒定的專家組成員誠然是醫(yī)學的專家，但未必是法律的專家，他們往往對法律知之甚少。鑒定組成員又沒有律師或其他法律專家。如前面討論的美國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權之訴的過失認定中。有眾多實體要求，還有過失認定時必須遵守的法律性的“參照系”問題。我國醫(yī)療事故技術鑒定制度中沒有為考量它們提供程序上的保證。法院往往只是“交由”醫(yī)學會鑒定。但法院其實還應當對過失認定的法律適用提供法律指導。這主要是因為醫(yī)療事故鑒定在現(xiàn)有的法律框架下．不是純粹的事實認定。它還涵括了法律的具體適用，具有準司法的性質(zhì)。第五。鑒定結論問題。《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定：“鑒定結論以專家鑒定組成員的過半數(shù)通過?！比缜懊嬗懻撁绹t(yī)療執(zhí)業(yè)侵權中過失認定時提到的，臨床診療往往仁者見仁．智者見智。醫(yī)生不應該僅僅未采取① 《醫(yī)療事故處理條例》第27條。② 《醫(yī)療事故處理條例》第31條。 107 專家鑒定組的多數(shù)意見而是有過失的；醫(yī)生不應當因為合理的采取了有證據(jù)證明是有效的診療措施但卻發(fā)生了不幸的后果，而承擔責任，即使被控行為是違背當時當?shù)爻Ｒ?guī)的? ? 但現(xiàn)有的制度下，醫(yī)生很難對鑒定組的成員表述意見，挑戰(zhàn)鑒定組的專家?！岸鄶?shù)人”的暴政可能很容易上演。而我們社會需要的是一個負責任的醫(yī)生，而不是一定被大多數(shù)人大多數(shù)意見認同的人。無法保障大多人的意見就是明智的、理性的。另外，集體做出的結論。其責任是不定的。跟從權威、缺乏獨立思考的情況經(jīng)常發(fā)生。如果缺乏法律指導，情況可能更糟糕。集體結論掩蓋了所有追究責任的可能。另一方面。鑒定結論應當具有怎樣的效力?鑒定結論是不是有最終的效力?法官可否拋開鑒定．接受《民事證據(jù)的若干規(guī)定)ii定的醫(yī)生過失?比如。一個病人全身麻醉手術醒來后，發(fā)現(xiàn)在手術區(qū)外受到嚴重創(chuàng)傷。醫(yī)療事故技術鑒定的結果是．醫(yī)方遵守醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)。法官是否可以不顧鑒定結論。認定推定醫(yī)療事故成立?筆者認為，在有限的情況下，法官可以。但法律應當指示法官在何種情況下可以。法官不能恣意繞開鑒定結論。法律的舉證責任以及過失認定標準。應該多樣化。不是一個簡單的舉證責任倒置就能解決的。第六。醫(yī)療事故技術鑒定結論如何質(zhì)證?《民事證據(jù)的若干規(guī)定》第47條規(guī)定，“未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”。因此．鑒定結論必須經(jīng)過質(zhì)證．才能作為司法認定醫(yī)療事故的依據(jù)。同時。如前所述，只有質(zhì)證。才能保護無辜的醫(yī)生不受法律追究。如果質(zhì)證，在法庭上。誰是鑒定人?醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定工作辦公室僅是負責組織鑒定，而不是具體從事鑒定．它不應當以鑒定人的身份出庭；專家鑒定組成員是由當事人從專家?guī)熘谐槿〉?，是臨時性的。誰應當出庭?如果出庭。鑒定人應該站在哪里?我國法律設定鑒定人是中立的．鑒定是獨立進行的，因此鑒定人既不能站在原告方．也不能在被告方。而只能設立一個專門的位子。進一步，鑒定人有捍衛(wèi)自己鑒定結論、接受質(zhì)證的義務嗎?鑒定費用最終是由當事人負擔的．在法律上鑒定人至少要對雙方當事人負責。但鑒定結論不是由個人做出的，也不是由一個具有法律人格的常設機構做出的，而是由專家組集體做出的?！夺t(yī)療事故處理條例》規(guī)定“鑒定結論以專家鑒定組成員的過半數(shù)通過?！雹诰唧w由誰接受質(zhì)證呢?出庭 108 的人必須是支持鑒定結論的嗎?鑒定結論不利方是否可以聘請反方成員作為專家輔助人?深層次地講，鑒定標準究竟是什么?誰來證明標準?訴訟當事人及其聘請的專家輔助人是否可以質(zhì)疑它?等等。畢竟常規(guī)是一個模糊的概念。在多大地理范圍內(nèi)、多長的時問、要多少人接受才能被認為是常規(guī)?這不僅僅是事實問題，更是法律論證的問題第七，專家輔助人和鑒定結論的質(zhì)證?！睹袷伦C據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明? ? ”：“具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問”。因此，當事人可以聘請專家輔助人和鑒定人對質(zhì)。在醫(yī)療事故的訴訟中．專家輔助人純?nèi)皇菫楫斒氯死娣盏?，他的存在使得質(zhì)證鑒定人成為可能。但是，在醫(yī)療事故訴訟中，專家輔助人是否可以提供實質(zhì)性證據(jù)(substantive evidence1，而確立醫(yī)方責任?或者．專家輔助人的證言僅僅可以置疑(impeaeh)~定結論，而不能取代鑒定結論作為認定醫(yī)療事故的依據(jù)?筆者認為，專家輔助人提供的證言，應當僅具有后者的效力。如果專家輔助人的置疑可以證明鑒定結論具有嚴重瑕疵，比如鑒定結論在形式上不具有《醫(yī)療事故處理條例》第31條規(guī)定內(nèi)容；或者鑒定書前后邏輯矛盾；事實和結論不一致等等，法官裁定鑒定結論有嚴重瑕疵，符合《民事證據(jù)的若干規(guī)定》第27條規(guī)定，當事人可以申請重新鑒定或法院依職權發(fā)動重新鑒定。但是，法官不能以醫(yī)學專家輔助人的專家證言認定醫(yī)療事故成立．除非原告方能夠證明被告醫(yī)方的過錯不需要專家知識也能夠確立：而醫(yī)方不能舉出相反證據(jù)證明該過錯的確立必須要專業(yè)知識。否則，只能重新鑒定。專家輔助人制度和美國的專家證人制度有相似，也有很大的區(qū)別。筆者認為，專家輔助人的存在，至少可以引進必要的法庭對抗，有利與公正的實現(xiàn)。美國的對抗方式傳統(tǒng)。中國不需要全盤的吸收，畢竟專家證人制度有它自己的土壤，同時也其自身的缺陷。改良我們現(xiàn)有的制度，使其合理化，只要能很好的解決糾紛．就足已!第八．當事人一方或雙方是否可以向鑒定人主張權利?醫(yī)學會及專家鑒定組應當對鑒定結論嚴重瑕疵承擔責任。也即是說，在鑒定結論經(jīng)質(zhì)證證明具有嚴重瑕疵，根據(jù)《民事證據(jù)的若干規(guī)定》第27條規(guī)定需要重新鑒定的，鑒定人應當承擔民事責任。但《醫(yī)療事① 《中華人民共和國民事訴訟法》第40條法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第2期)故處理條例》和《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》都沒有規(guī)定鑒定人的責任問題。同時，這還涉及法院關于鑒定結論嚴重瑕疵需要重新鑒定的裁定的法律效力的問題。最后，鑒定結論的司法審查。法庭質(zhì)證鑒定結論，法官在質(zhì)證的基礎上審查鑒定結論。雖然法官不是醫(yī)學專家，外行不能審查專業(yè)鑒定結論的實質(zhì)性內(nèi)容：但作為理性和公正的法律專家，對于不需要醫(yī)學專業(yè)知識，就能做出判斷的對象，法官有權審查；對于質(zhì)證，鑒定人不能給予合理回答時，法官可以得益于專家輔助人的專業(yè)知識。因此，法官不能無條件地接受鑒定結論，不能放棄審判權。法官不應該參和到鑒定人和專家輔助人的醫(yī)學爭論中，而是要嚴守法律關于過失認定的標準以及相應的證據(jù)的規(guī)則。事實上，《醫(yī)療事故處理條例》沒有明確規(guī)定，但結合第21條和第22條，可以得出鑒定結論的司法審查非常重要。而根據(jù)《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》第6條規(guī)定，“負責首次醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會原則上聘請本行政區(qū)域內(nèi)的專家建立專家?guī)欤寒敱拘姓^(qū)域內(nèi)的專家不能滿足建立專家?guī)煨枰獣r，可以聘請本省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的專家進入本專家?guī)臁薄Ｓ纱?，鑒定很難脫離地方色彩，當事人不能自由選擇鑒定機構。地方專家可能形成私下協(xié)議