【文章內(nèi)容簡介】 ?！皢我徽摗闭J(rèn)為，合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)適用于合同的所有領(lǐng)域，即合同的一切事項(xiàng)均須受統(tǒng)一的法律制度的制約，合同準(zhǔn)據(jù)法是不能分割的；“分割論”認(rèn)為，對合同的不同環(huán)節(jié)可以分別適用其各自的準(zhǔn)據(jù)法，合同準(zhǔn)據(jù)法是可以分割的。目前大多數(shù)國家和國際公約都認(rèn)為當(dāng)事人選擇的法律既可以適用于整個合同關(guān)系，也可以僅適用于部分合同關(guān)系，還可以就合同的多個部分分別確定應(yīng)適用的法律。這無疑有助于適應(yīng)國際民商事關(guān)系日益復(fù)雜多樣的需要，使當(dāng)事人依據(jù)合同諸要素的特性加以科學(xué)地劃分，選擇不同的法律對多個相對獨(dú)立的方面分而治之，從而增強(qiáng)法律選擇的靈活性與針對性，有利于當(dāng)事人正當(dāng)期望的保護(hù)與實(shí)現(xiàn)。 當(dāng)事人選擇法律的范圍在國際合同法律適用領(lǐng)域，當(dāng)前多數(shù)國家的立法以及有關(guān)的國際公約都肯定如下的原則：首先，排除反致，即當(dāng)事人選擇的法律不能包括沖突規(guī)范。目前，各國立法一般都主張?jiān)趪H合同中排除所謂反致制度，而規(guī)定當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法只能是實(shí)體法，而不包括沖突規(guī)范和程序規(guī)范。 梅仲協(xié). 國際私法新論[M]. 臺北:太晚三民書局股份有限公司,1980. 231.這是為了防止由于沖突規(guī)范的輾轉(zhuǎn)指引而導(dǎo)致另一國家實(shí)體法的適用，從而違背當(dāng)事人合意選擇法律的初衷，破壞法律適用的預(yù)見性和針對性。其次，所選擇的實(shí)體法必須是現(xiàn)行有效的，不允許當(dāng)事人任意將合同交于在一國已失效的法律支配。當(dāng)事人法律選擇的范圍一般包括國內(nèi)私法和國際條約。但從目前的情況來看，國際合同當(dāng)事人選擇法律的范圍已經(jīng)擴(kuò)展到國際貿(mào)易慣例或商業(yè)慣例領(lǐng)域。如《美洲國家間國際合同法律適用公約》第10條規(guī)定：“除上述條款的規(guī)定之外，為了在特定案件中滿足公正和衡平的需要，國際商法的指南、慣例和原則，以及被普遍接受的商業(yè)習(xí)慣和實(shí)踐應(yīng)予以適用?！?3 意思自治原則向其他領(lǐng)域的擴(kuò)展國際私法中的意思自治原則產(chǎn)生于合同領(lǐng)域，并發(fā)展成為國際合同法律適用中的首要原則。傳統(tǒng)意義上只在國際合同的法律適用中討論意思自治原則，但從國際立法和司法實(shí)踐的發(fā)展趨勢來看，意思自治原則事實(shí)上早已擴(kuò)展到了國際民事訴訟、國際商事仲裁、侵權(quán)、婚姻家庭、繼承、物權(quán)以及不當(dāng)?shù)美阮I(lǐng)域。 國際民事訴訟中的意思自治意思自治原則在國際民事訴訟中主要體現(xiàn)為允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院，即允許在一定條件下，由雙方當(dāng)事人約定訴訟的管轄法院。隨著國際民商事交往的日益頻繁，國際民商事糾紛迅猛增多，這就要求有一個快捷的國際民事訴訟途徑來解決。但各國對司法管轄權(quán)規(guī)定不一致，而司法管轄權(quán)的主權(quán)性質(zhì)又使各國難以達(dá)成一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這使得國際民商事案件的法律適用變得異常困難和復(fù)雜，不利于妥善高效地解決糾紛。因此，通過立法承認(rèn)協(xié)議管轄，將選擇民事訴訟管轄法院的權(quán)力交給當(dāng)事人，一方面可以有效地緩解主權(quán)者之間激烈地爭奪管轄權(quán)的積極沖突；另一方面在各主權(quán)者對某案件都沒有作出管轄規(guī)定時，可以及時地避免管轄消極沖突所造成的問題。目前，各國立法以及一些重要的國際條約如1982年《布塔斯曼特法典》、1965年《協(xié)議選擇法院公約》等，都確定了協(xié)議管轄制度。這讓意思自治原則在管轄權(quán)的確定問題上發(fā)揮了積極的作用。而且，新近頒布的法規(guī)均呈現(xiàn)放寬協(xié)議條件的趨勢，比如對協(xié)議形式以及所選法院與爭議的聯(lián)系等方面的要求降低。由于一國法院一般只適用本國的沖突規(guī)則，當(dāng)國際民事訴訟當(dāng)事人協(xié)議選擇了管轄法院時，也就意味著一并選擇了依法院地國沖突規(guī)則所指引的準(zhǔn)據(jù)法，即確定了所適用的實(shí)體法，除非當(dāng)事人另有意思表示。英國學(xué)者莫里斯甚至認(rèn)為，“如果管轄權(quán)問題得以圓滿解決，法律選擇問題就不再提起?！币馑甲灾卧瓌t適用于國際民事訴訟中，使得原本復(fù)雜的法院管轄權(quán)之爭得以有效的軟化和解決，同時也有利于高效地解決糾紛。這突出地體現(xiàn)了國際私法中意思自治原則軟化不同國家間的法律沖突以高效地解決爭議的價值取向。 國際商事仲裁中的意思自治與國際民事訴訟一樣，國際商事仲裁也是解決國際糾紛的一種方式。但其較前者而言，有無可比擬的優(yōu)越性，更加靈活、簡便、快捷。意思自治原則貫穿于國際商事仲裁的始終。首先，只有在雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，愿意將他們之間的糾紛交由仲裁機(jī)構(gòu)，才會產(chǎn)生國際商事仲裁關(guān)系。其次，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中可以自由選擇他們信賴的仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員、仲裁地點(diǎn)甚至可以約定仲裁的審理方式、開庭形式等仲裁的具體程序。最后，雙方必須在自愿的條件下達(dá)成和解或調(diào)解協(xié)議。在法律適用方面，意思自治原則在國際商事仲裁領(lǐng)域中表現(xiàn)為以下幾個方面：首先，由當(dāng)事人自己選擇仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法的做法已為各國所普遍接受，并得到國際立法的確認(rèn)。如1958年紐約《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第2條、1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第6條。其次，無論是仲裁程序規(guī)則還是仲裁實(shí)質(zhì)問題的確定，都可以適用當(dāng)事人意思自治?！斑@種雙重含義的意思自治原則，各國的做法除了稍有差別或多少有些保留外，在世界上已獲公認(rèn)。” 鄧杰. 發(fā)展中意思自治原則[J]. 甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào),2000:39.最后，“二戰(zhàn)以后尤其近20年來，國際商事仲裁的國內(nèi)法，國際公約及仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，普遍呈現(xiàn)一種非仲裁地化趨勢，在法律適用問題上表現(xiàn)為當(dāng)事人意思自治的范圍和程度日益擴(kuò)大和加深?！?鄧杰. 發(fā)展中意思自治原則[J]. 甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào),2000:39.總之，意思自治原則在國際商事仲裁領(lǐng)域中得到了充分的應(yīng)用。 侵權(quán)領(lǐng)域受害人單方的意思自治“在某些案件中，由受害人來選擇他自己認(rèn)為最有利的法律，比由法官決定適用何國法律更能體現(xiàn)正義和公平。在侵權(quán)領(lǐng)域，這已不僅是一種學(xué)術(shù)主張，而是逐漸為各國立法和司法接受的方式，同時也是當(dāng)代國際私法的一個新發(fā)展?！鼻謾?quán)關(guān)系與合同關(guān)系的顯著區(qū)別在于，侵權(quán)關(guān)系中當(dāng)事人雙方地位常常不平等，而合同關(guān)系中雙方當(dāng)事人處于平等的地位。在這種情況下，意思自治原則適用于侵權(quán)領(lǐng)域，就不得不考慮要保護(hù)弱者的利益，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的正義。如消費(fèi)者與生產(chǎn)商之間，老板與雇員之間發(fā)生的侵權(quán)行為，就必須對當(dāng)事人意思自治原則加以限制，即只允許受害人單方選擇的意思自治。在實(shí)踐方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法》首先把意思自治原則引入侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域，該法第132條規(guī)定：“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地法。”第110條還規(guī)定：“因侵權(quán)行為而提起的知識產(chǎn)權(quán)之訴，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用法院地法?！北M管它將當(dāng)事人選擇侵權(quán)準(zhǔn)據(jù)法的自由限定在極其狹小的范圍內(nèi)，只允許當(dāng)事人選擇法院地法以替代本應(yīng)適用的侵權(quán)準(zhǔn)據(jù)法。但這種立法的嘗試，無論對國際私法的理論發(fā)展還是司法實(shí)踐，都是一種創(chuàng)新。《也門人民民主共和國民法典》第34條規(guī)定：“非合同之債，適用產(chǎn)生債之事實(shí)出現(xiàn)地國家的法律。但是，在受害者要求時，也得適用也門人民民主共和國法律?！笨傊?，意思自治原則應(yīng)用到侵權(quán)領(lǐng)域體現(xiàn)了保護(hù)弱方當(dāng)事人的要求，這種有限制的應(yīng)用，是對意思自治原則的修正和完善。 婚姻家庭領(lǐng)域的意思自治早在16世紀(jì)，杜摩蘭就已經(jīng)提出夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的解決可以依當(dāng)事人的意思自治。在隨后的幾個世紀(jì)里，意思自治被更多得應(yīng)用到夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域。目前看來，大多數(shù)國家的國際私法都在不同程度上允許當(dāng)事人雙方合意選擇夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。1887年《哥斯達(dá)黎加國際私法》第7條第3款中規(guī)定：“婚姻關(guān)系適用雙方協(xié)商一致而定居的地方的法律；沒有協(xié)議定居者，則以丈夫住所地國家的法律為準(zhǔn)?！?周芬. 論國際私法上意思自治原則的擴(kuò)展[D]. 湖南：湖南大學(xué),2007. 27.允許婚姻關(guān)系適用夫妻選擇的定居地法。1939年《泰國國際私法》第22條規(guī)定：“夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，婚前無約定時，依本國法。”即在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用中，首先要尊重夫妻雙方的意思，優(yōu)先適用他們在婚前約定的準(zhǔn)據(jù)法，這較《哥斯達(dá)黎加國際私法》的規(guī)定有了明顯的放寬。1979年《奧地利國際私法》第19條規(guī)定，“夫妻財(cái)產(chǎn)，依當(dāng)事人明示選擇的法律，無此種協(xié)議選擇的法律時，依結(jié)婚時支配婚姻的人身法律效力的法律?！?986年《聯(lián)邦德國國際私法》第15條規(guī)定，“夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的效力依結(jié)婚時適用于婚姻人身效力的法律。夫妻可為他們的婚姻共同財(cái)產(chǎn)制的效力選擇：（1）夫妻一方所屬國家的法律，（2）夫妻一方有其慣常居所地國家的法律，或者不動產(chǎn)所在地的法律?！庇嘘P(guān)國際公約也將當(dāng)事人意思自治原則適用于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域，如1978年《海牙夫妻財(cái)產(chǎn)制法律適用公約》，它把“夫妻財(cái)產(chǎn)制受配偶雙方婚前指定的國內(nèi)法支配”作為一項(xiàng)總的原則，“同時對夫妻雙方法律選擇范圍限定在下面三個方面：（1）配偶一方國籍國法：（2）配偶一方有慣常居住地國家的法律；（3）配偶一方婚后所設(shè)定的第一慣常居住地法律?！?周芬. 論國際私法上意思自治原則的擴(kuò)展[D]. 湖南：湖南大學(xué),2007. 27.1976年海牙《夫妻財(cái)產(chǎn)制法律適用公約》第3條規(guī)定，“配偶雙方可指定下列法律之一：指定時為配偶一方國籍所屬國家的法律；指定時為配偶一方有其慣常居所地國家的法律；配偶一方婚后所設(shè)定的第一新慣常居所地國家的法律。”不難看出，意思自治適用于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域中時要受到一定的限制。一般只能選擇與當(dāng)事人有聯(lián)系的法律，如國籍國、婚姻締結(jié)地、慣常居所地等等。這是因?yàn)榉蚱挢?cái)產(chǎn)關(guān)系來源于夫妻人身關(guān)系，而對于夫妻人身關(guān)系領(lǐng)域，各國法律都有許多限制性規(guī)定，這些限制自然地會對夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律選擇產(chǎn)生影響。傳統(tǒng)國際私法確定涉外離婚準(zhǔn)據(jù)法主要有以下幾個觀點(diǎn)：（1）將法院地法作為離婚準(zhǔn)據(jù)法。（2）將屬人法作為離婚準(zhǔn)據(jù)法。（3）兼采當(dāng)事人屬人法和法院地法。而隨著國際民事交往的增多，越來越多的國際婚姻關(guān)系出現(xiàn)。在解決國際離婚案件中，意思自治原則得到了適用。在一些國家的立法中得到體現(xiàn)，如1981年《荷蘭國際離婚法》第1條規(guī)定：“配偶雙方當(dāng)事人既可以選擇適用荷蘭法，也可以選擇適用他們雙方共同的本國法，但是如果配偶一方當(dāng)事人與他們的共同的本國法缺乏有效的最密切聯(lián)系時，則不適用配偶雙方共同的本國法?！?遺囑繼承中