【文章內(nèi)容簡介】 為公共秩序，由各國根據(jù)其不同時期的政策和利益來解釋，在什么場合下適用，由法院根據(jù)本國利益和具體案情來決定。公共秩序保留不能濫用，而應慎重適用，否則，會影響涉外民事關(guān)系的穩(wěn)定，會危害甚至否定國際私法。4．簡述涉外侵權(quán)損害賠償?shù)呢熑位A(chǔ)侵權(quán)行為的損害賠償一般以過失責任為基礎(chǔ)。致害人有過失，受害人受到損害，是賠償責任的基礎(chǔ)。在訴訟過程中，致害人的過失要由受害人來舉證，如果受害人舉不出證來，雖其受到損害，致害人不承擔賠償責任。近幾十年來，侵權(quán)損害賠償?shù)呢熑位A(chǔ)發(fā)生了很大變化，推定過失責任制、無過失責任制發(fā)展起來了。推定過失責任制是指受害人受到損害，首先推定致害人有過失并應承擔賠償責任。只有致害人自己舉證證明沒有過失，才能減輕或免除責任。無過失責任制是指致害人對受害人是否承擔賠償責任，不看致害人是否有過失，而是看受害人是否有受損害的事實發(fā)生，只要受害人有受損害的事實發(fā)生，不管致害人是否有過失，致害人都要承擔賠償責任。七、論述題1．論確定涉外民事案件管轄權(quán)的原則涉外民事案件管轄權(quán)是指一國依國際條約和國內(nèi)立法的規(guī)定所確定的受理涉外民事案件的權(quán)限范圍和對特定涉外民事案件行使審判權(quán)的資格。世界各國在確定涉外民事案件管轄權(quán)時，主要采取以下原則：（1）屬人管轄原則。屬人管轄原則是指以當事人國籍為標志確定管轄權(quán)。涉外民事案件的當事人，不論是原告還是被告，也不管居住何處，當事人國籍國法院對案件享有管轄權(quán)。采取屬人管轄原則的國家主要是以法國為代表的拉丁法系國家。各國對與人身有關(guān)的案件，特別是離婚、監(jiān)護、親子、繼承等案件，原則上承認當事人本國法院享有管轄權(quán)。（2）屬地管轄原則屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權(quán)以地域為聯(lián)系因素，由該地域所屬國法院行使管轄權(quán)。屬地管轄原則可具體分為：A、以住所、居所、臨時所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)。各國確立本國涉外民事案件管轄權(quán)，大量地、普遍地是以實體法律關(guān)系或訴訟法律關(guān)系中的地域因素為基礎(chǔ)的。B、以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)。作為確定管轄權(quán)聯(lián)系因素的物有兩種：一種是訴訟標的物，即訴訟當事人之間訟爭的財產(chǎn)，一種是為被告所有但與訴訟案件無關(guān)的財產(chǎn)。以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)亦為各國普遍承認。C、以訴訟原因發(fā)生地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)。訴訟原因發(fā)生地主要指契約案件中的契約成立地、契約履行地，侵權(quán)案件中的侵權(quán)行為地。各國普遍承認契約糾紛案件、侵權(quán)案件由契約成立地、契約履行地、侵權(quán)行為地法院管轄。（3）協(xié)議管轄原則協(xié)議管轄原則是指雙方當事人根據(jù)意思自治原則，在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，把他們之間的爭議交由某一國法院審理。協(xié)議管轄可分為明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄。明示協(xié)議管轄指當事人達成書面協(xié)議，將爭議交由某國法院審理。默示協(xié)議管轄指當事人之間未達成書面協(xié)議，一方當事人在某國法院提起訴訟，另一方當事人參加訴訟并進行答辯，從而構(gòu)成對法院管轄權(quán)的確認。各國在承認協(xié)議管轄的同時，也規(guī)定了協(xié)議管轄的條件，這些條件主要是：A、 協(xié)議管轄僅適用于合同法律關(guān)系發(fā)生的爭議。B、 當事人之間的協(xié)議應是書面的，口頭協(xié)議須有書面證明。C、 當事人之間的協(xié)議必須有效，必須符合有關(guān)國家的法律規(guī)定。D、 協(xié)議管轄僅限于一審法院。E、 當事人協(xié)議選擇的法院須是與案件有實際聯(lián)系國家的法院。F、 專屬管轄案件當事人不得以協(xié)議予以變更。（4）平行管轄原則平行管轄原則是指一個涉外民事案件兩個或兩個以上國家的法院都有管轄權(quán)，原告可以選擇其中一國法院起訴，由該國法院行使管轄權(quán)。（5）專屬管轄原則專屬管轄原則是指為維護本國公共秩序，保護本國當事人利益，一國主張某類案件只能由本國法院管轄，排除他國法院的管轄權(quán)。 2. 論公共秩序保留的概念與涵義公共秩序保留是指本國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)本國的沖突規(guī)范的指引應適用外國法為準據(jù)法，而外國法的適用與本國的公共秩序相抵觸，在這種情況下可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。公共秩序保留在各國法律上的表述不盡相同，德國稱為“善良風俗”，日本稱為“公共秩序和善良風俗”，奧地利稱為“基本原則”，俄羅斯稱為“公共利益”、“社會利益”。我國對公共秩序的稱謂是最多的，除稱為公共秩序外，常使用的稱謂還有：公共政策、社會治安、善良風俗、法律目的、國家政策、公共利益、法律秩序、基本制度、基本原則、根本原則、道德準則等等。公共秩序不僅在不同的場合可以適用不同的表述，而且其內(nèi)涵的伸縮性也很大。公共秩序在不同的國家有不同的內(nèi)容，即使在同一國家，公共秩序的內(nèi)容在不同的時期也會發(fā)生變化。在何種情況下適用外國法構(gòu)成違反本國的公共秩序，這沒有統(tǒng)一的標準，完全由審理涉外民事案件的法官根據(jù)本國現(xiàn)實的國家政策和本國利益作出認定。公共秩序保留制度的作用在于：為維護本國國家根本利益，對涉外民事案件應適用的外國法，排除或限制適用。公共秩序這一概念最早出現(xiàn)在13世紀巴托魯斯的“法則區(qū)別說”中，巴托魯斯在提出法律具有域外效力的同時，認為一個城市國家對另一個城市國家的“令人厭惡的法則”可以不予承認，巴托魯斯還例舉了禁止女子繼承遺產(chǎn)的規(guī)定就屬于這類法則。17世紀荷蘭國際私法學家胡伯在其創(chuàng)立的“國際禮讓說”中也闡述了公共秩序保留的思想。胡伯認為：一個國家出于禮讓可以承認外國法在內(nèi)國具有法律效力，但外國法在內(nèi)國具有法律效力的前提條件是這樣作不至損害本國主權(quán)權(quán)力及臣民的利益。率先以法律的形式把公共秩序確定下來的是1804年的《法國民法典》，該法第6條規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律”。這一規(guī)定本是適用于國內(nèi)合同的，后來通過審判解釋，也同樣適用于涉外案件。如果合同當事人選擇的外國法違反法國的公共秩序，則不予適用。繼《法國民法典》之后，一些國家相繼在本國法律中規(guī)定了公共秩序保留制度。19世紀以來，國際社會締結(jié)了大量的統(tǒng)一沖突法公約和統(tǒng)一實體法公約，這些公約中，不乏公共秩序保留條款。如1928年2月20日訂立于哈瓦那的《布斯塔曼特法典》第8條規(guī)定：“根據(jù)本法典各規(guī)則所取得的權(quán)利在締約各國內(nèi)具有充分的域外效力，但任何此種權(quán)利的效力或其后果如與國際公共秩序的規(guī)則抵觸時，則不在此限?！备鲊珊蛧H條約中對公共秩序保留制度的規(guī)定，通常采用三種方式：第一種方式是規(guī)定本國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引，應適用外國法為準據(jù)法，如果外國法的適用與本國的公共秩序相抵觸，則可以排除外國法的適用。這種意義上的公共秩序保留實質(zhì)上是對本國沖突規(guī)范的一種“校正”，或者說是對本國沖突規(guī)范的一種“臨時調(diào)整”，使沖突規(guī)范喪失原有的法律功能，使本國的社會秩序不至于因外國法的適用造成紊亂。第二種方式是規(guī)定本國的某些領(lǐng)域只能適用本國法，不能適用外國法，本國法在這些領(lǐng)域具有普遍的絕對效力，從而排除外國法與本國法相抵觸的的可能性。例如，1804年《法國民法典》第3條第1款規(guī)定：“有關(guān)警察與公共治安的法律，對于居住在法國境內(nèi)的居民均有強制力。”我國在立法和實踐中，也采用單邊沖突規(guī)范的方式，規(guī)定我國的法律在某些領(lǐng)域具有普遍強制效力，必須直接適用，從而間接地排除外國法的適用。例如，１９９９年《中華人民共和國合同法》第126條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律”。這條規(guī)定以肯定的方式表明，在我國境內(nèi)履行的中外合資合同、中外合作合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同只能適用中華人民共和國法律，以確保我國在這一領(lǐng)域的公共秩序得以維護。第三種方式是規(guī)定本國法院在為外國法院提供司法協(xié)助、承認與執(zhí)行外國法院判決和承認與執(zhí)行外國仲裁裁決時，如提供司法協(xié)助、承認與執(zhí)行外國判決、外國裁決有悖于本國的公共秩序，可以拒絕提供司法協(xié)助、拒絕承認與執(zhí)行外國判決和外國裁決。例如，前捷克斯洛伐克1964年《捷克斯洛伐克社會主義共和國國際私法及國際民事訴訟法》第56條規(guī)定：“下列情況拒絕予以司法協(xié)助：。（2）請求履行之行為違反捷克斯洛伐克的公共秩序。”該法第64條規(guī)定：“在下列情況下，不得承認和執(zhí)行外國判決：。（4）承認外國判決違反捷克公共秩序的?！?958年紐約《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第5條第2款規(guī)定：“被請求承認與執(zhí)行仲裁裁決的國家的主管機關(guān)如果查明有下列情況，也可以拒絕承認與執(zhí)行：。承認與執(zhí)行該項裁決和這個國家的公共秩序相抵觸?！卑恕咐} [案例一]上海某大學教師李某，1988年辭職到日本留學。1990年完成學業(yè)，即將回國?；貒跋?，李某在大坂市騎車上班途中，被疾駛的小汽車撞倒，經(jīng)搶救無效死亡。李某的妻子王某以全權(quán)代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。經(jīng)協(xié)商，日本方面賠償70多萬元人民幣。為遺產(chǎn)分配一事，王某與李某的家人發(fā)生爭執(zhí)，協(xié)商未果。李某的家人以王某及王某6歲的女兒為被告，訴至法院。問：本案應以何國法律為準據(jù)法？為什么？[答案]本案應以日本法律為準據(jù)法。李某有兩處住所。一處是位于中國的法定住所，一處是位于日本的臨時住所。因李某在日本已居住兩年，日本的臨時住所視為住所。李某死亡時的住所是在日本的住所。李某死亡前未留遺囑，其繼承屬法定繼承。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第149條“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律”的規(guī)定，日本法律應為本案的準據(jù)法。[案例二]1977年7月2日，美國人馬*司考特和他的朋友斯皮門在其住所地燃放煙花，煙花本來指向空曠地方，但點燃后突然改變方向，朝著站在不遠的地方觀看放煙花的馬*司考特的弟弟狄恩*司考特飛去，擊傷其右眼。馬*司考特所燃放的煙花中國土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口公司出口的“空中旅行”。狄恩*司考特的父母委托律師，于1979年6月在美國得克薩斯州達拉斯地區(qū)聯(lián)邦法院提出訴訟。原告以中華人民共和國作為第一被告，以中華人民共和國外交部長為代理人，以進口煙火的美國遠東進口公司為第二被告，以煙火經(jīng)銷商為第三被告，要求賠償損害賠償金100萬美元，并判處懲罰性賠償金500萬美元，共計600萬美元。原告認為，煙火是中國的產(chǎn)品，由于產(chǎn)品存在缺陷，具有危險性而導致被害人受到傷害。根據(jù)美國產(chǎn)品責任法，產(chǎn)品的出口人應承擔賠償責任。法院受理案件后，通過美國大使館向我國外交部長送達傳票，為我國外經(jīng)部拒絕。經(jīng)查，本案所涉及的M牌“空中旅行”確系我國的出口商品。在摸清了案件主要事實及我國產(chǎn)品可能存在的各種缺陷的同時，也了解了美國產(chǎn)品責任法的有關(guān)規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，我國有關(guān)部門根據(jù)事實和法律向美國法院提交了答辯。問：本案中，中華人民共和國是否應該成為被告？ 本案應適用何國法為準據(jù)法？[答案]本案中中華人民共和國不應成為被告。中華人民共和國是一個主權(quán)國家，根據(jù)主權(quán)原則和平等者之間無管轄權(quán)原則，主權(quán)國家是平等的，享有豁免權(quán)。未經(jīng)主權(quán)國家同意，美國法院不得以中華人民共和國為被告行使司法管轄權(quán)。本案中，中華人民共和國政府既不是產(chǎn)品制造商，也沒有從事煙火出口貿(mào)易。因此，將中華人民共和國政府列為被告是不恰當?shù)?。本案應適用美國法律。侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，這是各國公認的沖突規(guī)則，本案的侵權(quán)行為發(fā)生在美國，所以適用美國法律。國際私法練習題（三）一、名詞解釋 司法協(xié)助 統(tǒng)一實體規(guī)范 本地法說 系屬 系屬公式 轉(zhuǎn)致 最惠國待遇 侵權(quán)行為之債 法定繼承的區(qū)別制 送達 國際商事仲裁 二、填空題1．國際私法的調(diào)整對象是（ ）。2．涉外民事關(guān)系的產(chǎn)生必須具備經(jīng)濟條件和（ ）。3．以當事人的國籍、住所或居所為連接點，主要用于解決有關(guān)人的能力、身份、婚姻家庭和財產(chǎn)繼承等方面的法律沖突的系屬公式稱為（ ）。4．行為地法是系屬公式之一，它起源于（ ）這一古老的習慣法則。5．國籍沖突表現(xiàn)為兩種形式：一種是國籍的積極沖突，即一個人同時具有兩個或兩個以上國家的國籍。另一種是國籍的（ ），即一個人不具有任何國家的國籍。6．當事人所具有的兩個或兩個以上的國籍中有一個是內(nèi)國國籍，國際上通行的作法是（ ）優(yōu)先。7．中華人民共和國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第184條規(guī)定：“外國法人的民事行為能力依其（ ）確定，外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行的民事活動，必須符合（ ）的法律規(guī)定“。8．涉外物權(quán)是指具有（ ）的物權(quán)。9．將一個合同關(guān)系中的幾個方面作為一個整體統(tǒng)一適用一個法律，這是合同準據(jù)法確定的（ ）。10．我國法律規(guī)定，合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但當事人選擇合同適用的法律時，不得違背我國的（ ）。填空題答案： 1。具有涉外因素的民事關(guān)系 2。法律條件 3。屬人法 4。場所支配行為 5。消極沖突 6。內(nèi)國國籍 7。本國法 我國 8。涉外因素 9。同一論 10。社會公共利益 三、判斷題1．德國、日本學者認為國際私法規(guī)范僅僅包括沖突規(guī)范，英美法系國家的國際私法學者認為國際私法不僅要解決涉外民事關(guān)系中的法律沖突問題，而且要解決涉外民事案件的司法管轄權(quán)問題和對外國法院判決的承認與執(zhí)行問題。（ ）2．國際私法的核心任務(wù)就是要解決涉外民事關(guān)系中的法律適用問題。（ ）3．沖突規(guī)范援引的法律是未被法院地國承認的國家的法律時，較有說服力的觀點是應以該未被承認的國家的法律為準據(jù)法。（ ）4．國際私法中的識別問題是德國法學家薩維尼于19世紀提出來的。（ ）5．我國法院審理涉外民事案件時，如根據(jù)沖突規(guī)范的規(guī)定應適用外國法，而該外國法律通過我國法律規(guī)定的途徑不能查明時，適用中華人民共和國法律。（ ）6．資本主義時期，社會生產(chǎn)力的發(fā)展，使商品生產(chǎn)和商品交換成為資本主義社會存在和發(fā)展的必要條件。在這種條件下，資本主義國家開始給予在本國的外國人以國民待遇，使在本國的外國人與本國公民的民事法律地位平等。（ ）7．《漢堡規(guī)則》將承運人的責任期間由“港至港”改為“倉至倉”。（ ）8．1974年《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》是國際上理算共同海損的規(guī)則，該規(guī)則統(tǒng)一了各國共