淺議建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)與相關(guān)銀行抵押權(quán)的保障(編輯修改稿)
2025-07-25 15:23 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 失。建筑行業(yè)清收工程欠款時銀行必將產(chǎn)生大量呆賬貸款（僅指開發(fā)貸款部分），銀行已投放在建設(shè)工程上的存量信貸資產(chǎn)的安全受到巨大威脅。（二）銀行抵押權(quán)在司法實(shí)踐中的執(zhí)行性風(fēng)險 根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定和最高人民法院《批復(fù)》的司法解釋，被拖欠工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式比銀行抵押權(quán)的行使方式更便捷。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定和現(xiàn)行的金融行業(yè)通常做法，除抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議處置抵押物抵頂債務(wù)外（即業(yè)界所稱“以資抵債” [1] 以資抵債，狹義上僅指銀行在依法行使債權(quán)或擔(dān)保物權(quán)時，因債務(wù)人、擔(dān)保人無法以貨幣資金償還銀行債務(wù)，經(jīng)協(xié)商或經(jīng)法院判決（裁定）、仲裁機(jī)構(gòu)裁決接收債務(wù)人、擔(dān)保人用以抵償銀行債務(wù)的非貨幣性資產(chǎn)的一種債權(quán)實(shí)現(xiàn)方式。 ），抵押權(quán)人必須通過向法院提起訴訟的方式主張行使抵押權(quán)。此訴訟的性質(zhì)屬于對人訴訟，即應(yīng)以抵押人為對象，是抵押權(quán)人與抵押人之間關(guān)于抵押權(quán)行使的爭議，適用一般民事訴訟程序。在抵押權(quán)得到確認(rèn)之后，絕大多數(shù)情況下，銀行還必須進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，通過法院強(qiáng)制執(zhí)行，才可能最終達(dá)到實(shí)現(xiàn)銀行貸款抵押權(quán)的目的；而工程款法定優(yōu)先權(quán)的行使則不然。 《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的......，發(fā)包人逾期不支付的......，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣”；以及《批復(fù)》第3條“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用”，第4條“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算”。 而且，發(fā)包人未按照約定支付的價款，就包含了工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款、竣工結(jié)算款在內(nèi)的所有工程價款。[2] 建設(shè)部：《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》，1999年1月5日發(fā)布，第1119條。2] 根據(jù)上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，只要有“ 發(fā)包人逾期不支付 ”的情形出現(xiàn)，不管工程是否竣工，不管何時，只要在工程的實(shí)際竣工日或合同約定竣工日起算六個月屆滿之前，被拖欠工程價款的承包人也無需催告，可以不經(jīng)任何審判程序，直接進(jìn)入司法強(qiáng)制執(zhí)行程序，憑“施工許可證”和“ 建設(shè)工程施工合同”向法院申請強(qiáng)制拍賣建設(shè)工程，以實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償權(quán)（ 即為“對物訴訟”）。 顯然，建設(shè)工程的施工承包人通過向法院直接申請強(qiáng)制執(zhí)行處置建設(shè)工程，來實(shí)現(xiàn)被拖欠工程價款的優(yōu)先受償，比貸款銀行經(jīng)過繁瑣、漫長的民事訴訟程序來確認(rèn)、行使抵押權(quán)要方便、快捷、經(jīng)濟(jì)得多。（三）銀行資金在房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目中的比重風(fēng)險我國金融監(jiān)管的法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)章制度對銀行資金投入房地產(chǎn)項(xiàng)目有著嚴(yán)格的比例限制。如銀行向房地產(chǎn)項(xiàng)目發(fā)放開發(fā)貸款，開發(fā)商必須有該項(xiàng)目總投資額30％以上的自有資金到位；發(fā)放“一手樓”個人消費(fèi)按揭貸款 [1] 按揭貸款，系源于港澳地區(qū)的粵語詞匯，指銀行向個人消費(fèi)者發(fā)放貨款，專門用于購買某種大額耐用消費(fèi)品或服務(wù)，并以該商品或其他擔(dān)保物提供給貸款銀行作為貸款抵押物，由貸款銀行受借款人委托直接將款項(xiàng)劃入該商品或服務(wù)的提供商，借款人按月等額（或不等額）分期向銀行還本付息的一種個人消費(fèi)貸款方式。1],則必須是在項(xiàng)目工程進(jìn)度為“總投資的25％以上”[2] 國家建設(shè)部：《城市商品房預(yù)售管理辦法》（2001年8月15日修正），第5條第3款。2]（后逐步嚴(yán)格為“多層住宅主體結(jié)構(gòu)已經(jīng)封頂、高層住宅完成總投資的三分之二”[3] 中國人民銀行：《關(guān)于規(guī)范住房金融業(yè)務(wù)的通知》銀發(fā)[2001]195號，2001年6月19日，第2條。3] 和“商業(yè)銀行只能對購買主體結(jié)構(gòu)已封頂住房的個人發(fā)放個人住房貸款”[4] 中國人民銀行：《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》銀發(fā)[2003]121號，2003年6月，第4條第1款。4] ），并且開發(fā)商已取得“商品房預(yù)售許可證”的前提下，商業(yè)銀行才能夠提供不超過房價80％、期限不超過30年的按揭貸款（目前大多數(shù)銀行將此上限緊縮為不超過房價70％、期限不超過20年）。為了保障貸款的安全性，銀行通常會就發(fā)放的開發(fā)貸款要求開發(fā)商將土地使用權(quán)、在建工程、已竣工房產(chǎn)根據(jù)房地產(chǎn)建設(shè)的不同進(jìn)展程度抵押給銀行，在發(fā)放按揭貸款方面則要求消費(fèi)者就已購買的商品房（含在建樓宇即“樓花”）作為按揭貸款的抵押。在當(dāng)前市場環(huán)境下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)房地產(chǎn)的主要資金來源：一是自有資金，二是商業(yè)銀行貸款，三是預(yù)售房產(chǎn)資金，四是建設(shè)過程中的工程欠款。[5] 主要有對材料供應(yīng)商的欠款和對施工企業(yè)的欠款，然而大多數(shù)房產(chǎn)的開發(fā)都以包工（即含施工工人的勞務(wù)費(fèi)用）包料方式承建，因此，主要的工程欠款為對施工企業(yè)的欠款。5] 因此，就房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目所承載的資金負(fù)債和比重而言，據(jù)筆者估計(jì)，一是銀行項(xiàng)目開發(fā)貸款占30％ ， 二是開發(fā)商自有資金占10％（所謂30％的自有資金通常向施工企業(yè)融資20％湊齊），三是施工欠款40％ ，四是購房者支付的現(xiàn)金20％左右。[1] 僅指2003年6月央行121號文出臺以前的存量， 121號文出臺后，增量貸款方面的比重會有所下降，開發(fā)商可能會轉(zhuǎn)而提高對施工承包方的欠款（即要求承包方提高代墊材料款的比例）。因?yàn)檠胄?21號文第2條第2款規(guī)定“商業(yè)銀行不得向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放用于繳交土地出讓金的貸款”、第4條第1款規(guī)定“商業(yè)銀行只能對購買主體結(jié)構(gòu)已封頂住房的個人發(fā)放個人住房貸款”，開發(fā)商因而從銀行取得的貸款資金會有所下降。1] 事實(shí)上銀行提供按揭貸款之前，銀行發(fā)放
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