【文章內(nèi)容簡介】 一個能使法律成為可能的外在于法律的道德性，但只此一點是不夠的。我們可以規(guī)定在我們的王國中，被人們接受的“基本規(guī)范”指的是君主自身成為唯一可能的法律淵源。只有我們的君主準備好接受法律自身內(nèi)在的道德性時，我們才能說法律存在了。　　在一個民族的生活中，法律的外在道德與內(nèi)在道德彼此相互影響，一方面的惡化幾乎不可避免會使另一方面也惡化。它們之間的聯(lián)系極為緊密，人類學(xué)家勞伊指出：“被普遍接受的倫理命題是法律體制的最終支撐，也是他們順利運行的保證”，[12]此時，我們可以說他心目所想的既有外在的道德也有內(nèi)在的道德?！　∥宜f的“法律的內(nèi)在道德性”似乎被哈特教授完全忽略了。哈特簡單地提到“管理法律的正義”，這個正義由同等情況同樣對待組成，而不管對“同等”的定義采用的是多么高尚還是多么墮落的標準。但是他很快便放棄了法律的這方面的特征，因為他認為這與他所致力于創(chuàng)立的理論沒有任何特殊聯(lián)系。　　從這一點來講，我認為哈特犯了一個重大的錯誤，正是由于他忽略了要對秩序的道德性要求進行分析，導(dǎo)致了他在通篇文章中都將法律看作是自動投射到人類經(jīng)驗中的事實資料，而不是人類抗爭的對象。當我們認識到秩序需要我們努力才能達成時，很明顯，法律體系的存在——即便是壞的或邪惡的——永遠都只是一個程度問題。而當我們認識到這一簡單的日常經(jīng)驗的事實時，僅憑一個簡單的斷言“納粹的法律仍是法律，盡管是壞法”就想解決掉納粹暴政所帶來的問題是不可能的。相反，我們不得不追問：在納粹統(tǒng)治下發(fā)生的整體上被貶抑和濫用的各種形式的社會秩序中，究竟會有多少法律制度得以幸存，以及對于那些在其中被迫茍活的有良知的國民來說，這樣一個遭到毀損的法律制度到底包含著什么樣的道德意涵?！　∪欢瑳]有必要通過詳細論述納粹政權(quán)這一樣的道德激變，來發(fā)現(xiàn)實證主義哲學(xué)自稱的服務(wù)于一個高尚的道德理想（即對法律的忠實）根本不可能實現(xiàn)。我相信，不管是那些迫切想滿足法律秩序道德要求的人，還是那些在值得忠誠的秩序中負有職責的人，在他們所面對的日常問題中，實證主義哲學(xué)明顯地表現(xiàn)出來無能實現(xiàn)在自己的理想。　　讓我們來假設(shè)一名初審法官的情形，這名法官具備處理商業(yè)事務(wù)方面豐富的經(jīng)驗，并且在他之前裁判過許多商業(yè)爭議。作為一名司法等級制度中的下屬，我們的法官理所當然負有服從它的最高法院頒布的法律的義務(wù)，然而我們這位想象中的法官很不幸，他處于一個令他悲哀的認為漠視商業(yè)習(xí)慣和需求的最高法院之下。在他看來，這個法院所做的很多商業(yè)領(lǐng)域的決定都是毫無道理的。如果這個有良知的法官在這個兩難境地中轉(zhuǎn)而求助于實證主義哲學(xué)，那么它能期待什么樣的援助？提醒他有責任忠實于法律顯然毫無用處，因為正是這種責任使他陷入尷尬境地，他已認識到這一點并因此而痛苦不已。而對他說如果他自己立法也肯定會“出現(xiàn)漏洞”，或者說他的貢獻只能是“局限在從克分子運動到分子運動”，這同樣也毫無幫助。這種說話的方式與這些人意氣相投，他們喜歡將法律看成是對于國家權(quán)力的管轄范圍以及方向的描述，而本身不具有任何目的性。但我不能相信這一建議背后的實質(zhì)上極端老套的觀點能夠通過文采斐然的雄辯得以提升，以至于對我們的法官有一些真正的幫助，舉一個例子而言，他不可能知道最高法院認為他的特定貢獻是太寬了還是太窄了。　　同樣對核心與邊緣暗區(qū)的區(qū)分于法官來講也是毫無助益的。我們的法官的尷尬境地往往并不是特定的先例造成的，而是來自擴展到許多判決并不同程度滲透進這些判決的的關(guān)于商業(yè)性質(zhì)的錯誤概念。就這些產(chǎn)生于特殊詞語運用的問題而言，他很可能會發(fā)現(xiàn)最高法院經(jīng)常使用實際的商業(yè)交易中感到陌生的日常商業(yè)術(shù)語。如果他像一名商業(yè)經(jīng)理或會計那樣來解釋這些詞語的話，會導(dǎo)致所援引的先例在邏輯上的混亂。另一方面，他發(fā)現(xiàn)很難辯明最高法院所用詞語的確切含義，因為在他頭腦中，這些含義本身就是混亂的產(chǎn)物?！　嵶C主義者們極力堅持要嚴格區(qū)分法律是什么以及法律應(yīng)當是什么，正是這種堅持致使實證主義哲學(xué)無助于法官，這一點還不清楚嗎？除非我們的法官將忠于法律的義務(wù)與制定應(yīng)當是什么的法律的責任前后協(xié)調(diào)起來，否則他永遠不可能找到一個解決其兩難境地的滿意方法，這一點難道也還不明白嗎？　　我所假設(shè)的例子很可能太極端了，但它所反映的問題卻遍及整個法律體系中。如果法官與最高法院的觀點的分歧不那么強烈的話，要鮮明生動的表現(xiàn)其尷尬境地會更加困難，而其主張的復(fù)雜性實際上會增強。這種復(fù)雜性是執(zhí)行任何司法功能的常伴物，并可能在行政法的領(lǐng)域達到極致?！　∧憧梢约僭O(shè)一種情形——當然不象發(fā)生在哈特的國家或是我的國家里——在那里一名法官有著深厚的道德信仰，并恰恰與最高法院同樣深信不疑的道德信仰相反。他也很可能認為他所必須遵從的先例是一種他認為是邪惡的道德的直接產(chǎn)物。如果這樣一名法官在其職位上不能為他的兩難境地找到解決之道的話，他很可能別無選擇地被迫刻板的從文字上引用先例，因為它不能理解給這些先例賦予生命的哲學(xué)。但是一個法官在這樣的情形中，是否需要法律實證主義的幫助以便找到逃離其困境的令人憂心忡忡的出路，我深表懷疑。而且我也不認為這樣的困境會出現(xiàn)在這樣一些國家，在這里，法律與好的法律被認為是需要不斷更新的相互合作的人類的成就，在這里，法律家至少仍然對“什么是良法？”與“什么是法律”抱有同樣的興趣。　　五、在不尊重法與正義的政權(quán)覆滅后，對法與正義的尊重的恢復(fù)問題　　納粹政權(quán)倒臺后，德國法院面臨一個真正可怕的困境。對他們來說，宣布整個獨裁體制非法，或把希特勒政府所制定的每個決定和法律規(guī)定一律視為無效，都是不可能的。對12年間發(fā)生的所有事，任何一種方式的全盤否定都會帶來難以容忍的騷亂。另一方面，把納粹政權(quán)以法律的名義做出的邪惡所造成的影響繼續(xù)帶入到新政府中去，同樣不可能，如果這樣的話，將會使納粹毒害對無限的未來造成不良影響?！　∵@實際上是一個影響到法律所有部門的普遍存在的困境。這一困境在一系列的告密者案件中變得極為突出，那些告密者利用納粹恐怖去鏟除私敵或不喜歡的配偶。如果所有的納粹統(tǒng)治下的法規(guī)及司法判決都不加區(qū)分地被認為是“法”的話，那么，這些卑鄙的小人們就無罪，因為他們只是把他們的受害人交給只有納粹自己知曉的名之為法律的程序。告密者平安無事，因他們的惡意而受害的人或死亡，或囚禁數(shù)年后被釋放，或更慘痛的是仍無人問津，所有這些都是讓人難以忍受的，尤其是對于受害者幸存的親戚和朋友?！　∵@一事態(tài)的緊迫性，哈特教授不會不考慮。實際上他極力贊許一個權(quán)宜之計，而這一權(quán)宜之計本身不能不包含悲觀失望的成分。他認為，應(yīng)制定一個具有溯及力的刑法，這是能夠解決這一問題并遭遇最少的反對的方法。這一法規(guī)將因其告密行為懲罰告密者，并判他有罪，同時哈特教授認為該行為在當初做時是完全合法的。[13]　　另一方面哈特教授無條件地譴責法院這樣的司法判決：法院自己宣布那些告密者進行告密所依據(jù)的納粹法律無效。在這一點上，人們會不由自主地提出一個問題，即哈特教授所提出的問題是否真的有益于對法的忠誠。無疑，用一個具溯及力的刑事法規(guī)來對抗告密者，必然意味著適用于告密者及其受害人的納粹法律，就那些法規(guī)而言將會被視為無效。伴隨這一轉(zhuǎn)變，存在的問題看起來將不再是是否宣布一度是法律的東西已不再是法律，而是由誰來承擔這一骯臟的工作，是法院還是立法機關(guān)。　　但是，正如哈特教授所說，這些攸關(guān)勝敗的問題意義如此重大，絕不能因語義混亂而冒把握不住這些問題的危險。即便整個問題是詞語問題，我們還是應(yīng)提醒自己注意，我們處在一個詞語對人們的態(tài)度具有有力影響的領(lǐng)域。因此，我想為德國法院申辯，并據(jù)我的看法提出一些理由，來解釋為什么他們的判決沒有拋棄哈特教授認為他們拋棄了的法律原則。為了了解這些判決的背景，我們應(yīng)更近歷史，就象要聞到女巫的大鍋里東西的味道一樣，而不是被哈特教授帶得更遠。我們還必須考慮在他的文章中被忽視的問題的另一方面，即對我所稱的法律本身的內(nèi)在道德，納粹法律究竟遵行到何種程度。 　　在整個討論中，哈特似乎假設(shè)，在納粹法與英國法（比方說）之間唯一的不同是納粹利用法律去實現(xiàn)許多在英國人看來是邪惡的目的。我認為這一假設(shè)是一個嚴重的錯誤，在我看來，哈特教授接受這一假設(shè)使他的討論不能成為對其所要闡述的問題的回答。　　在整個的納粹統(tǒng)治期間，納粹頻繁運用了一種對美國立法者來說并非一無所知的手段，即制定具有溯及力的法律來矯治過去法律上的無規(guī)律性（irregularities）。這種具有溯及力的法律給人印象最深刻的運用是發(fā)生在1934年7月3日的“ROEHM清洗”后。這一黨內(nèi)火并事件結(jié)束時，七十多個納粹成員被“謀殺”（人們不免要這樣說）。這時，希特勒返回柏林，并從其內(nèi)閣中弄出一個法律，來認可并加強在1934年6月30日至7月1日所采取的手段，卻沒有提到這些現(xiàn)在被認為是已被依法處死的人們的名字。[14]過了一段時間，希特勒宣布，在ROEHM清洗期間，“德國人民最高法院……由我自己組成”，如果一個人認真考查這一具有溯及既力并賦予“已采取的措施”以合法性的法律，一定會明白這種說法并不是對他采取這種舉動的能力進行夸張。[15]　　現(xiàn)在，在英國與美國，當然有一些憲法性限制條款可能禁止某些種類的溯及力，盡管如此任何人都不會說“依照法律的性質(zhì)，法律不能具有溯及力”。我們會說，在正常情況下法律操作應(yīng)具有可預(yù)測性，法律在任何情況下都不應(yīng)不具有可預(yù)測性的說法是有爭議的，但是任何主張溯及性違反了法律本身的性質(zhì)將被視為故弄玄虛，無法服人。為了看到溯及力提出法律的內(nèi)在道德性的這一真實的問題，我們?nèi)匀恢荒苋ゼ僭O(shè)一個國家，在那里所有的法律都具有溯及力。如果我假設(shè)一個絕對的專制君主，他讓他的王國長期處于無政府狀態(tài),僅憑制定一個補救性（curative）法規(guī)來賦予截至目前已發(fā)生的所有事情以合法性，并宣布有意在未來每六個月都實施同樣的法規(guī)，我們很難說他能建立法律制度?！　∮梅ㄒ?guī)來改變過去法律的無規(guī)律性，這一趨勢的普遍增長反映了該規(guī)則中法律道德性的墮落，而沒有了法律道德性，法律本身就不可能存在。這些法規(guī)造成的威脅籠罩著整個法律體系，使所有法規(guī)的重要性有所削弱。并且肯定地，當一個政府要把發(fā)生時視為謀殺的行為通過這種法規(guī)而轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄌ幩罆r，必然隱含著這種普遍威脅?！　〖{粹統(tǒng)治期間，關(guān)于“秘密法”的謠言不斷。在拉德布魯赫的文章中（該文受到哈特教授的批評），他提到了一個報告，即關(guān)于通過秘密法使集中營中集體屠殺合法化的報告。[16]現(xiàn)在，肯定再沒有別的法律比秘密法更能體現(xiàn)法律上的畸形變態(tài)了。是不是任何人都會鄭重地贊同下列做法，即戰(zhàn)后德國法院應(yīng)在希特勒政府已留下的文件檔案中尋找未公布的法律，并根據(jù)這些法律來決定公民權(quán)？　　立法者有義務(wù)將其立法公之于眾，這一義務(wù)的程度當然是一個法律道德性的問題。這一問題至少從 the Secession of the Plebs 以來就處于熱烈爭論之中?？赡軟]有一個現(xiàn)代國家不被這一問題以這種或那種形式所困擾。在現(xiàn)代社會，最有可能產(chǎn)生這一問題是涉及有關(guān)未公布的行政指令。發(fā)布這些指令的人常常相當誠摯地認為，這些指令僅影響組織內(nèi)部事務(wù)。但由于這些程序由行政機構(gòu)執(zhí)行，即使在其內(nèi)部行為中，也可以嚴重地影響公民的權(quán)利與利益，因此這些未公布的或“秘密”的規(guī)章，經(jīng)常成為人們控訴的對象。　　但是，大多數(shù)社會中靠隱含的法律要得體適應(yīng)（legal decency）的限制對法律溯及既往的控制，在希特勒政府則以令人震驚的形式遭到了破壞。實際上，整個納粹法律所含的道德性是如此稀少，以至于難以弄清到底那些法律應(yīng)被視為未公開的或是秘密的。因為對執(zhí)法人發(fā)布的是未公開發(fā)布的指示，且通過強加一個蠻橫無理的解釋，這些指示就會破壞任何公布的法律。因此，說每一個法律的含義都是“秘密的”是有道理的。即使希特勒發(fā)布一個把集中營中的一千人都處死的口頭命令，也立刻成為一個行政指令，根據(jù)該命令所做的任何事情都是并具有有效性，因為其是“合法的”?！　∪欢?，希特勒政府對法律道德的最嚴重的公然冒犯，并未采取象我剛所討論過的在那種極端怪異事例中所采取的一些微妙形式。首先，當法律體制變得礙手礙腳時，納粹經(jīng)?？赡茏龅氖峭耆荛_這些法律，并“通過黨徒走上街頭來實現(xiàn)”。無論導(dǎo)致什么樣的結(jié)果，都沒有人敢讓他們?yōu)榇俗龀鼋忉?。第二，只要有利于他們行動的方便或者如果法院害怕法學(xué)家式的解釋可能引起“上司”的不高興時，納粹控制下的法院經(jīng)常無視任何法律，即使這些法律是由納粹自己制定的。　　納粹完全無視即使是自己制定的法律，是導(dǎo)致拉德布魯赫持有其文章中的觀點的一個重要因素（這一觀點受到了哈特教授的嚴厲批評）。我認為，象哈特教授那樣，完全不把這一因素考慮在內(nèi)，要想對戰(zhàn)后德國法院的行為做出公平的評價是不可能的?！　∫陨线@些評論看起來似乎不具有一般性，并且更著依賴于主張而不是可證明的事實。下面，讓我們立刻轉(zhuǎn)向哈特教授所討論的一個真實案例。[17]　　 1944年，一個德國士兵在奉命出差執(zhí)行任務(wù)期間，進行了一次短暫的探親，就在他呆在家的那一天，他私下里向他妻子說了一些他對希特勒政府的看法，表達了他對希特勒及納粹黨其他領(lǐng)導(dǎo)人物的不滿。他還說，在當年7月20日的謀殺希特勒企圖中，希特勒沒有喪命太可惜了。他剛剛離開，他的妻子（因他長期離家服兵役“已投向另一個男子的懷抱”,并想把他除掉），就把他的言論報告給了當?shù)氐募{粹黨頭目，并說：“說那樣的話的人本不應(yīng)活著。”結(jié)果，他丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。經(jīng)過短時期的囚禁后，未被處死，又被送到了前線。納粹政權(quán)倒臺后，那個妻子因設(shè)法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辯理由是：據(jù)當時有效的法律，她丈夫?qū)λf的關(guān)于希特勒及納粹黨的言語已構(gòu)成犯罪。因此，當她告發(fā)她丈夫時，她僅僅是使一個罪犯歸案受審?！　∵@一抗辯基于兩個法律，一個是1934年通過的，另一個是1938通過的。讓我們先考慮第二個法律，它是更全面地創(chuàng)設(shè)一整套戰(zhàn)時特殊犯罪的法律之一。我僅轉(zhuǎn)述相關(guān)部分，并翻譯如下：　　下列人因為破壞國家抵抗力量而構(gòu)成犯罪并應(yīng)當被處死：公開地設(shè)法拉攏或煽動他人拒絕在德國軍隊及其聯(lián)盟軍中服兵役的；公開尋求傷害或動搖德國人民及盟國人民堅決抗敵之意志的。[18]　　現(xiàn)在，幾乎難以相象，今天德國某個法院會持以下看法，即那個丈夫?qū)λ拮印蛐詣e而免除兵役——的言論違反了這一法規(guī)的最后的總括性條款，尤其是想到上面所引的條文是一個全面處理有心潛逃、自殘以逃避兵役及類似行為的法律。隨之產(chǎn)生的