【文章內(nèi)容簡介】 斯重申，持有雨潤的股份只求投資回報(bào)。所以，證監(jiān)會(huì)認(rèn)可了高盛和鼎暉同時(shí)投資雙匯發(fā)展和雨潤食品并不構(gòu)成同業(yè)競爭的說法。對控股股東、實(shí)際控制人親屬的重點(diǎn)關(guān)注是有充足理由的，畢竟中國一直是一個(gè)人情社會(huì)，互幫互助的氣氛非常濃厚，并且也有一些公司因?yàn)榧易鍍?nèi)部而引起爭端甚至損害到投資者的利益。問題的關(guān)鍵在于，對于這個(gè)問題的監(jiān)管如何采取一個(gè)明確而嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)去執(zhí)行。{8}證監(jiān)會(huì)在2010年給出的指導(dǎo)思路認(rèn)為，發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發(fā)行人密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，原則上認(rèn)定為獨(dú)立性存在缺陷；其他親屬的同業(yè)競爭進(jìn)行個(gè)案分析判斷。{9}在后續(xù)細(xì)化的思路指出，親屬關(guān)系緊密或者業(yè)務(wù)關(guān)系緊密，二者居其一，就必須進(jìn)行整合；若親戚關(guān)系不緊密，業(yè)務(wù)關(guān)系不緊密，各方面都獨(dú)立運(yùn)作的可考慮不納入發(fā)行主體。綜上所述，實(shí)際上可以看出對于親屬的同業(yè)競爭問題，審核趨于嚴(yán)格。{10}(二）同業(yè)在同行業(yè)的判斷上，同業(yè)競爭的實(shí)質(zhì)是判斷關(guān)聯(lián)方與發(fā)行人是否存在競爭或替代關(guān)系，以及對發(fā)行人獨(dú)立性的影響。應(yīng)遵循“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則進(jìn)行各方面的綜合判斷，充分考慮客觀影響。目前，證監(jiān)會(huì)不再接受從銷售區(qū)域、產(chǎn)品、客戶等方面存在差異的角度解釋同業(yè)競爭的說法。曾經(jīng)備受推崇的中泰化學(xué)多角度詳盡說明不影響發(fā)行人獨(dú)立性的做法目前已行不通。需要注意的是，并非只有提供相同或相近的產(chǎn)品或服務(wù)，才構(gòu)成同業(yè)競爭。若公司和控股股東從事具有相互替代性的產(chǎn)業(yè)，則同樣構(gòu)成同業(yè)競爭。比如上市公司經(jīng)營鐵路貨運(yùn)，而控股股東經(jīng)營近海海運(yùn)，兩者雖服務(wù)形式不同，但功效上具有可替代性；又如上市公司是新興網(wǎng)媒，而控股股東是傳統(tǒng)紙媒；上市公司專建高檔公寓，而控股股東則建造別墅等。兩者雖然產(chǎn)品特性存在一定差異，但客戶對象上明顯存在交集。{11}(三）競爭“同業(yè)但不競爭”的概念完全是中介機(jī)構(gòu)的發(fā)明，在法理上是站不住腳的。根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》第二十七條“控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)”，顯然，法條的邏輯是：只要同業(yè)，必然競爭。在實(shí)際情況中，同業(yè)也很難不競爭，例如供應(yīng)商可能重疊、技術(shù)可能相關(guān)聯(lián)、工藝可能相關(guān)聯(lián)、可能存在成本費(fèi)用的分?jǐn)偟?。若由于法律法?guī)政策限制等原因存在少量同業(yè)競爭，可以根據(jù)重要性原則處理。例如電力行業(yè)的發(fā)電企業(yè)實(shí)行統(tǒng)一上網(wǎng)，其價(jià)量由主管部門統(tǒng)一核定，因此可以不視為同業(yè)競爭。業(yè)務(wù)競爭性的判定也應(yīng)遵循實(shí)質(zhì)重于形式的原則，不同行業(yè)的企業(yè)間也可能存在競爭。主要的競爭形式有當(dāng)前業(yè)務(wù)的競爭、潛在業(yè)務(wù)的競爭、資源的競爭和投資機(jī)會(huì)的競爭四個(gè)方面。除此之外，市場中可能存在的競爭形式多種多樣，只要是實(shí)質(zhì)上涉及公司的利益，就可以判定為構(gòu)成業(yè)務(wù)競爭。簽訂市場分割協(xié)議劃分市場區(qū)域是存在成功先例的。{12}其中的典型案例是晉億實(shí)業(yè)：按照區(qū)域、產(chǎn)品種類、等級對三家企業(yè)的國際市場進(jìn)行劃分，是基于三家企業(yè)所處地理位置、技術(shù)、設(shè)備、勞動(dòng)力資源狀況以及實(shí)際銷售狀況進(jìn)行的安排。近三年來實(shí)際銷售狀況與劃分安排基本一致，實(shí)際執(zhí)行情況也未違反協(xié)議，同時(shí)約定了違反協(xié)議的損害賠償金。此外，該案例還有一個(gè)特殊之處，即該類產(chǎn)品市場容量巨大（2005年3家企業(yè)銷售合計(jì)不到3億美元，尚不足全球銷售收入的1%)，因而同業(yè)競爭并不會(huì)成為較為嚴(yán)重的問題，這也可能是被證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的一個(gè)重要原因。與晉億實(shí)業(yè)解決同業(yè)競爭的思路如出一轍，昆山金利也是通過市場分割的方式來解釋“同業(yè)不競爭”，不過由于市場分割協(xié)議安排不徹底、不完整，且市場分割協(xié)議的安排在現(xiàn)實(shí)情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，沒有得到證監(jiān)會(huì)的認(rèn)可。{13}并且該案例還成為證監(jiān)會(huì)典型的反面教材，最近的政策明確指出，通過市場劃分解決同業(yè)競爭的方式不會(huì)被認(rèn)可。{14}需要注意的是，實(shí)質(zhì)重于形式的判斷往往是個(gè)案進(jìn)行，與發(fā)行人具體情況緊密相關(guān)。解釋的說服力受到高度關(guān)注，且詳盡解釋的前提是不競爭的情況得到證實(shí)。如果改制后控股股東或?qū)嶋H控制人仍經(jīng)營與發(fā)行人十分相近的業(yè)務(wù)，并通過各種理由解析與發(fā)行人不存在同業(yè)競爭，即可推定發(fā)行人本身獨(dú)立性存在問題。四、同業(yè)競爭解決方案為了解決同業(yè)競爭問題，投資銀行一般使出三招：買、賣、銷?！百I”就是發(fā)行人購買同業(yè)競爭或關(guān)聯(lián)交易公司，通過收購重組甚至托管的方式使相關(guān)競爭業(yè)務(wù)進(jìn)入上市公司；“賣”就是將同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易公司轉(zhuǎn)讓給獨(dú)立第三方；“銷”就是將同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)公司注銷。然而，不管是“賣”或“銷”都存在很大的隱患，“賣”極容易導(dǎo)致關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化，涉嫌隱性同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，由地上轉(zhuǎn)向地下；“銷”與“賣”類似，且以“銷”解決同業(yè)競爭往往構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并。{15}由此可見，證監(jiān)會(huì)亦明確要求，除非有重大性、重要性安排或者合理理由（政策限制等客觀原因），競爭方才可以不進(jìn)入發(fā)行人公司。(一）股權(quán)收購采用股權(quán)收購將同業(yè)競爭方作為發(fā)行人子公司，納入發(fā)行人合并財(cái)務(wù)報(bào)表范圍，是解決同業(yè)競爭最為普遍的方式。采用這種方式，由發(fā)行人與關(guān)聯(lián)公司（競爭方）的股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，將關(guān)聯(lián)公司直接納人發(fā)行人的合并報(bào)表，使其成為上市主體的一個(gè)組成部分，甚至吸收合并后注銷該關(guān)聯(lián)公司。收購多少股權(quán)，以在會(huì)計(jì)上能夠納入合并報(bào)表為最低限。根據(jù)證監(jiān)會(huì)目前的審核口徑，控股股東、實(shí)際控制人及董事、高管持有的競爭方股份均應(yīng)轉(zhuǎn)讓給發(fā)行人，以保證發(fā)行人利益最大化。同一控制人之下的其他企業(yè)構(gòu)成同業(yè)競爭的情形，解決起來較為簡單，這種方式因各企業(yè)都受制于同一方控制而較為容易操作，解決起來也比較徹底。{16}但如果擬收購公司經(jīng)營業(yè)績不佳，收購股權(quán)之后企業(yè)的贏利能力將下降，合并財(cái)務(wù)報(bào)表的經(jīng)營業(yè)績也將受到較大影響；若其后續(xù)經(jīng)營業(yè)績短期內(nèi)無法得到明顯改善，也會(huì)對上市公司的持續(xù)經(jīng)營及競爭能力產(chǎn)生影響。(二）資產(chǎn)重組由于種種原因，發(fā)起人在發(fā)起設(shè)立公司時(shí)未將全部同類經(jīng)營性資產(chǎn)投入公司，此時(shí)會(huì)產(chǎn)生資產(chǎn)不完整及可能的同業(yè)競爭問題。資產(chǎn)重組可以徹底地消除同業(yè)競爭關(guān)系，業(yè)務(wù)的整合可以產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)，而且應(yīng)用范圍廣泛，從歷史遺留問題到新產(chǎn)生的問題，從占公司業(yè)務(wù)比重較大的主營業(yè)務(wù)到較小的非主營業(yè)務(wù)，都可以解決。具體的操作一般是由發(fā)行人從競爭方把競爭性業(yè)務(wù)的生產(chǎn)設(shè)備及存貨全部收購，客戶資源也承繼過來，競爭方停止經(jīng)營對應(yīng)的競爭性業(yè)務(wù)。采用這種方式，可增強(qiáng)發(fā)行人的競爭力，如果該競爭方還存在大量與發(fā)行人業(yè)務(wù)不相關(guān)的業(yè)務(wù)，則可考慮僅收購競爭業(yè)務(wù)，競爭方能夠繼續(xù)存在并開展非競爭性業(yè)務(wù)，適合需要繼續(xù)保留競爭方獨(dú)立地位的情形。{17}在中國海誠的案例中，發(fā)行人設(shè)立時(shí)，控股股東海誠總院及其下屬各地六家設(shè)計(jì)院均不同程度地存在非經(jīng)營性資產(chǎn)，無法做到對其相關(guān)成本、費(fèi)用配比的剝離；同時(shí)投入股份公司的資產(chǎn)均在原各設(shè)計(jì)院，海誠總院無法直接支配。發(fā)行人在上述七地分別設(shè)立或收購子公司，購買相關(guān)經(jīng)營性資產(chǎn)。以此形式解決同業(yè)競爭在現(xiàn)實(shí)中并不多見，不失為一種可以參考的重要方式。需要注