【文章內(nèi)容簡介】 布實施雖然大大提高公司職工的實際參與公司治理能力，但須注意在監(jiān)事會中投票表決權(quán)仍然偏重于股東，此表現(xiàn)在：第一、監(jiān)事會的主席必須由股東監(jiān)事出任；第二、由于監(jiān)事會的 成員是偶數(shù)，因此當雙方表決票數(shù)一樣，出現(xiàn)僵局時，一種辦法是由監(jiān)事會主席拍板定案，即監(jiān)事會主席享有額外一票追加權(quán)，另一種辦法是舉行第二輪投票，但監(jiān)事會主席享有兩票表決權(quán)[40].監(jiān)事會有權(quán)罷免董事會董事，選舉董事需要三分之二多數(shù)，如果沒有出現(xiàn)這個多數(shù)，就成立一個調(diào)解委員會進行調(diào)解。如果經(jīng)此程序仍沒有達到絕對多數(shù)，監(jiān)事會主席在重新表決時有第二票權(quán)利 [41]. 四、監(jiān)事會之委員會 監(jiān)事會擁有廣泛自我組織的權(quán)利，德國股份法第 107條第 3款明確規(guī)定，為給談判和決議作準備和監(jiān)督?jīng)Q議的執(zhí)行，監(jiān)事會可以任命一個或多個委 員會，但并非將需要批準的業(yè)務(wù)授權(quán)給監(jiān)事會的委員會，委員會不能取代監(jiān)事會 [42].此外 1976年的德國職工參與決定法第 27條第 3款規(guī)定強制設(shè)立委員會的組成，因此適用該法的股份公司，其監(jiān)事會必須要委聘一個「協(xié)調(diào)委員會」，此委員會由監(jiān)事會主席、副主席及監(jiān)事會成員中的職工代表和股東代表各一名組成。其任務(wù)在聘任和解聘董事會成員達不到三分之二多數(shù)時，在協(xié)商后為法定一個月內(nèi)必須召開下一次會議提供建議。監(jiān)事會的委員會活動內(nèi)容，可以在章程中，或在監(jiān)事會規(guī)章中，或在監(jiān)事會的簡單決議中加以規(guī)定 [43]. 五、監(jiān)事會之成員（監(jiān)事 ） 監(jiān)事（ Mitgliederd des Aufsichtsrats），在德國公司監(jiān)事會中占一席之位是很高的榮譽，通常擁有公司百分之十股權(quán)的股東有權(quán)爭取成為監(jiān)事會監(jiān)事的地位，精神激勵的「榮譽」與股東身份的「地位」，使得監(jiān)事有動機監(jiān)控公司的運轉(zhuǎn)與監(jiān)督公司的業(yè)務(wù)，一旦發(fā)現(xiàn)公司業(yè)務(wù)績效達不到標準，監(jiān)事就會采取迅速的行動與措施，促使公司達到理想的期盼。 （一）監(jiān)事之資格：根據(jù)德國股份法第 100條之規(guī)定，監(jiān)事必須具有完全行為能力之自然人，且有下列情事之一者，不得成為監(jiān)事：第 監(jiān)事會成員（監(jiān)事）在計算可接受委任的 最高界限時（每個人最多可兼任十個監(jiān)事），作為監(jiān)事會主席的委任算作兩個委任，向股東會推薦新監(jiān)事會候選人時，要指明其所兼任的其它監(jiān)事的情況和其專職，以盡早避免過度負擔和競爭局面的出現(xiàn)。 （二）監(jiān)事之任期：選任監(jiān)事會成員的任期，不得長于至決議對任期開始后的第四個營業(yè)年度免責的股東會結(jié)束時止的時間。任期開始的營業(yè)年度，不計算在內(nèi)。候補成員的任期，至遲在喪失資格的監(jiān)事會成員的任期屆滿時消滅（德國股份法第 102條）。 （三）監(jiān)事之解任：由股東會所選任之監(jiān)事，股東會于任期屆滿前，得以四分之三以上股東之同意決議解任之。 若依據(jù)公司章程所委派之監(jiān)事，其解任得由該委派權(quán)人隨時解任之，并由另一名成員替代。此外如監(jiān)事的個人有重大事由時，法院可以根據(jù)監(jiān)事會之聲請，解任該名監(jiān)事。而職工監(jiān)事之解任，則依「參與決定法」、「煤鋼企業(yè)參與決定法」、「參與決定補充法」、和「 1952年企業(yè)組織法」之規(guī)定（德國股份法第 103條）。 （四）監(jiān)事之兼職：監(jiān)事會的成員不得同時為公司董事會的成員、董事會成員的長期代理人、經(jīng)理人或有權(quán)進行共同經(jīng)營的代辦商。若監(jiān)事為董事會成員的代理人，其期間至多為 1年，在代理期間內(nèi)，不得從事監(jiān)事會成員的活動（德國股份法第 105條）。 （五）監(jiān)事之報酬：在章程規(guī)定，或由股東會準許，對于監(jiān)事之工作活動，可以給予報酬，其應與監(jiān)事的職責及公司的狀況成適當之比例；若報酬由章程規(guī)定，股東會得以簡單多數(shù)決議修改章程以減少報酬（德國股份法第 113條第 1款）。 （六）監(jiān)事之契約：監(jiān)事與公司訂立勞務(wù)關(guān)系的雇傭契約或承攬契約，其在監(jiān)事會行為對公司負有義務(wù)，契約的有效性取決于監(jiān)事會同意。公司因與監(jiān)事訂立契約而向監(jiān)事給予報酬，而監(jiān)事會未同意此項契約，該名監(jiān)事應返還報酬，但監(jiān)事會承認此項契約，則不在此限。該名監(jiān)事對公司享有請求返還因所從事活動而取得利 益的權(quán)利，不因此而受影響，但不得以該項請求權(quán)抵銷返還請求權(quán)（德國股份法第 114 條）。 （七）監(jiān)事之貸款：公司只有得到監(jiān)事會之允許，才可以向監(jiān)事給予信用貸款?？刂乒局挥性诘玫狡浔O(jiān)事會允許時，以可以向其從屬企業(yè)的監(jiān)事給予信用貸款；從屬公司只有在得到控制公司的監(jiān)事會允許時，才可以向控制公司監(jiān)事會的監(jiān)事給予信用貸款。關(guān)于允許貸款的決議，應規(guī)定對貸款的利息和償還。若監(jiān)事作為獨資商人經(jīng)營商業(yè)，其貸款為支付公司向其交付商品的貨款，則無須監(jiān)事會允許。對于監(jiān)事的配偶或其未成年子女的貸款準用上述之規(guī)定。違背規(guī)定給予貸款，而 嗣后監(jiān)事會不同意時，均應立即返還貸款（德國股份法第 115條）。 （八）監(jiān)事之義務(wù)：對于監(jiān)事的注意義務(wù)與責任，準用德國股份法第 93條關(guān)于董事的規(guī)定（德國股份法第 116條）。亦即：第一、監(jiān)事在執(zhí)行業(yè)務(wù)時，應盡善良人之注意；對于其因在監(jiān)事會的活動所知悉的機密事項，特別是營業(yè)或業(yè)務(wù)秘密，應保持緘默。第二、違背其義務(wù)的監(jiān)事，作為連帶債務(wù)人對公司負有損害賠償之義務(wù)。對其是否已盡善良人之注意有爭議，其負舉證責任。第三、在下列情形，監(jiān)事特別負有賠償?shù)牧x務(wù)： 違背本法向股東返還出資； 違背本法向股東支付利息或紅利； 違背本法認購、取得、作為質(zhì)物接受或收回公司或另一公司的自有股份； 違背本法在發(fā)行價格繳足前發(fā)行股票； 違背本法分配公司財產(chǎn)； 違背本法在公司無支付能力或在其財產(chǎn)不足清償債務(wù)后進行支付； 違背本法向監(jiān)事給予報酬； 違背本法給予貸款； 違背本法在附條件增資時，于規(guī)定的目的之外或于對等價值繳足前發(fā)行增資股。第四、監(jiān)事行為基于股東會合法決議，對公司不負賠償之義務(wù)。但賠償義務(wù)不因監(jiān)事會已對行為予以承認而被排除。公司只有在請求權(quán)發(fā)生之后 3年時，并經(jīng)股東會同意，且沒有股份合計達到股本的十分之一的少數(shù)股東以作成 筆錄的方式提出異議的情形，才可拋棄賠償請求權(quán)或?qū)Υ诉_成和解。賠償義務(wù)人無支付能力，并且為免除無支付能力程序而與其債權(quán)人和解，或賠償義務(wù)在無支付能力方案中規(guī)定，不適用時間限制。第五、公司的債權(quán)人不能從公司取得清償為限，公司的賠償請求權(quán)也可以由公司債權(quán)人主張。但在上述第三的情形以外，監(jiān)事已嚴重違背善良人之注意時，才適用此種規(guī)定；對于債權(quán)人，賠償義務(wù)既不因公司的放棄或和解，亦不因其行為基于股東會的決議而被廢止。公司在破產(chǎn)程序期間，由破產(chǎn)人或財產(chǎn)監(jiān)督人行使債權(quán)人對監(jiān)事的權(quán)利。第六、上述規(guī)定發(fā)生的請求權(quán)，經(jīng) 5年時效消 滅。 （九）監(jiān)事之責任：故意利用自己對公司之影響力，使監(jiān)事、董事或經(jīng)理人等對業(yè)務(wù)有代表或代理權(quán)人，為損害公司或股東利益之情事者，對于公司因此所造成之損害，應負賠償責任；若股東亦受損害時，亦應負賠償責任。監(jiān)事如違反其義務(wù)時，該監(jiān)事應與上述人員同屬連帶債務(wù)人，而監(jiān)事應就其已盡注意義務(wù)或忠實義務(wù)負舉證責任。惟監(jiān)事之行為若是執(zhí)行股東會之決議，則對于公司及股東所受之損害，不負賠償責任，但不得僅因得到監(jiān)事會之許可，而認為免除賠償責任（德國股份法第 117條第 2款）。 1998年德國通過「增強企業(yè)領(lǐng)域監(jiān)督和透明度法」規(guī) 定：由于降低在重大違反義務(wù)情況下表決的法定人數(shù)（百分之五或者一百萬面值的股票），因此對機關(guān)成員，特別是監(jiān)事會成員，主張賠償損害請求權(quán)得到簡化程序。 六、監(jiān)事會之會議 監(jiān)事會是由監(jiān)事組成，以會議多數(shù)決之方式作成決議，行使公司業(yè)務(wù)之監(jiān)督權(quán)。組成監(jiān)事會有助于公司整體利益，人力充足可分工合作對于公司各項業(yè)務(wù)或財務(wù)狀況進行了解外，發(fā)現(xiàn)弊端時，相對于人數(shù)眾多的董事會與執(zhí)行機關(guān)，能夠分庭抗禮之效果，不至于因為人數(shù)稀少勢單力孤，使得董事會與執(zhí)行機關(guān)輕忽監(jiān)督機關(guān)之力量；又監(jiān)事會采會議制，對于公司重大利益事項，更能集思廣益 ，進行妥適的決定及適當?shù)谋O(jiān)督。 （一）監(jiān)事會之召集：任何一名監(jiān)事會成員（監(jiān)事）或董事會，均可在說明理由及目的后，請求監(jiān)事會主席立即召集監(jiān)事會開會，而會議必須在兩周內(nèi)舉行。若是由兩名監(jiān)事或董事會請求而被拒絕時，申請人即可自行召開監(jiān)事會。監(jiān)事會原則上每半年必須召開一次；上市公司每半年則必須召開兩次（德國股份法 110條）。德國并于 1998年通過「增強企業(yè)領(lǐng)域監(jiān)督和透明度法」，規(guī)定上市公司監(jiān)事會法定加開的會議次數(shù)從 2 次增加到 4 次。 （二）監(jiān)事會之決議：監(jiān)事會以決議的方式作出決定，采多數(shù)決制，如無或章程規(guī)定決議方法，監(jiān)事會必須有半數(shù)或至少有三位以上之成員出席，始得作成決議。缺席的監(jiān)事可以提交書面方式，參加監(jiān)事會及其它委員會的決議；甚至在沒有其它成員反對之情形，缺席之監(jiān)事還可以書面、電報或電話之方式，做出決議（德國股份法 108條）。 肆、德國監(jiān)事會之職權(quán)運作 在德國股份法上，監(jiān)事會不僅是公司的監(jiān)察機關(guān)，亦是董事會的領(lǐng)導機關(guān)，監(jiān)事會享有較大的權(quán)力。茲歸納監(jiān)事會的職權(quán)如下： 一、任免董事會成員（董事）權(quán) 依據(jù)德國股份法第 84條規(guī)定，董事會的成員（董事）由監(jiān)事會選任，董事連續(xù)選任或延長任期需經(jīng)監(jiān)事會重新決議；董事會 成員有若干名時，監(jiān)事會 德國股份法第 105條規(guī)定，禁止監(jiān)事會成員（監(jiān)事）同時又為董事會成員（董事），并禁止監(jiān)事會擔任公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行（德國股份法第 111條第 4款），如此行政與監(jiān)察兩權(quán)，才能互不相涉，各自獨立，卻又發(fā)揮相互制衡力量，始得確保公司健全發(fā)展。 二、決定董事報酬權(quán) 監(jiān)事會得決定董事報酬之權(quán)利，即董事的總薪資，包括工資、分享紅利、費用補助、保險補償金、傭金以及各種附加收入，皆由監(jiān)事會決定 [45].德國股份法第 86條第 1款規(guī)定：「董事會成員因其工作參與可分享紅利。原則上，分享的紅利是公司年度盈余中的 一份額」。第 87條第 1款規(guī)定：「監(jiān)事會在確定每位董事會成員（董事）的總薪資時（工資、分享紅利、費用補助、保險補償金、傭金以及各種附加收入）要考慮，總薪資應與董事會成員的工作和公司的狀況成適當之比例。對于養(yǎng)老金、死者家屬收入以及類似情況的現(xiàn)金支付，準用此規(guī)定?！构蕸Q定經(jīng)營階層董事報酬的職權(quán)，由監(jiān)事會行使之。 三、同意董事競業(yè)行為權(quán) 根據(jù)德國股份法第 88條規(guī)定，非得監(jiān)事會之同意，董事不得經(jīng)營商業(yè)，亦不得為自己或他人之計算與公司營業(yè)范圍內(nèi)之競業(yè)行為。同樣的未經(jīng)監(jiān)事會同意，不得擔任其它商業(yè)公司的董事或業(yè)務(wù)執(zhí)行人 或無限責任股東。如