解析法律與權(quán)力的限制下(編輯修改稿)
2025-07-21 05:56 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 。在法律的框架下進行司法解釋成為進行司法解釋的首要原則。對司法解釋進行規(guī)范是大陸法系對司法機關(guān)的要求，但并不說普通法系沒有類此要求，只是判例在普普通法系的特殊性使得“遵循”與“區(qū)分”先例成為進行裁判的首要考量因素。上級法院先例的存在為下級法院提供了指導(dǎo)，下級法院的判例并不能推翻上級法院的先例?！巴品毕壤⒉唤?jīng)常涉及，“推翻”先例需要嚴(yán)密的邏輯論證。“推翻”不同于“區(qū)分”不僅在于行使“推翻”權(quán)的是上級法院或者本級法院，更在于“推翻”使得原有的論證失去了效力。在某種意義上說法院的每一次裁判都是對法律的一種解釋，只是這種解釋不是嚴(yán)格意義上的司法解釋。遵循法律而不是重新考慮是進行司法解釋必須堅持的原則，雖然有的時候不是很嚴(yán)格地堅持這一原則。涉及權(quán)力的司法解釋大多集中于憲法、行政法及行政訴訟法。如果所立之法沒有能限制住權(quán)力，那么作為遵循法律的司法解釋就不可能有所突破了。之所以有必要區(qū)分立法解釋及司法解釋，乃在于進行司法解釋是行使司法權(quán)的方式之一。司法權(quán)的獨立是自啟蒙運動以來所堅持的原則。司法權(quán)獨立在社會主義社會也得到了貫徹，盡管其所采取的論證方式不同于孟德斯鳩的論證。 司法權(quán)的被動性被認(rèn)為是司法權(quán)不同于行政權(quán)、立法權(quán)的典型特征。司法權(quán)存在的必要性并不是法律的結(jié)果，而是權(quán)力分化的結(jié)果。權(quán)力的分化為權(quán)力行使走向高效奠定了基礎(chǔ)。權(quán)力從古代分化至今，逐漸走向?qū)I(yè)。歷史的進化如此可見。法律為司法權(quán)的存在進行了確認(rèn)，但是這種確認(rèn)遠沒有主權(quán)國家的民眾對其的內(nèi)心確信更為可靠。對司法權(quán)正當(dāng)化的論證早在立法之前就已經(jīng)實現(xiàn)了，司法權(quán)的行使與其說是法律存在的結(jié)果，倒不如說是共同體選擇的結(jié)果?！ ∽杂刹昧繖?quán)是司法權(quán)的一大特色。自由裁量不僅必要而且不可替代。一種自由售貨機式的裁判之所以不可能，乃在于個案的不同。自由裁量權(quán)的被發(fā)現(xiàn)使得司法權(quán)在該領(lǐng)域備受重視。一種限制自由裁量權(quán)的呼聲隨之而起。一種據(jù)以解決的方案被提出，即完善法律。部門法的劃分為法律的完善提供了參考，在某種意義上說具備完善的部門法即具備完善的法律。隨之而來的對法律的指責(zé)成為解釋這一問題的關(guān)鍵。權(quán)力的腐敗歸咎于法律的缺陷，司法權(quán)的濫用歸咎于立法的不完善。問題的實質(zhì)在于法律的完善能否解決這一問題，而不是應(yīng)該可以解決這一問題?！ ∫环N事無巨細、包羅萬象的法律是一些學(xué)者的期盼，以為法律是解決問題的突破口。事實上，法律從來都不可能事無巨細、包羅萬象，法網(wǎng)羅密只能走向?qū)Ｖ?。法律的公共空間的出現(xiàn)是法律得以實施的前提。美國的法律可謂完善至極，自由裁量問題仍然備受詬病?，F(xiàn)代社會兩大法系的融合趨勢明顯，普通法系中制定法大量存在，這使得普通法系中不僅遵循先例也遵守制定法。法有規(guī)定與法無規(guī)定成為法官們首要考量的因素。法有規(guī)定的案件中，法律提供了解決爭議的辦法，但是由于爭議的特殊性，法官們對案件的理解不一及法律的可解釋性使得法律盡管指導(dǎo)著案件的審判，然而最終指導(dǎo)案件的是先例。先例的“推翻”與“區(qū)分”是法官們面對的問題。美國法官行使自由裁量權(quán)是以“區(qū)分”先例為契機的。先例的制約性使得“區(qū)分”先例變得重要?！皡^(qū)分”的出現(xiàn)為自由裁量留下了可觀空間。盡管如此，每個法官都會在此保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C方式闡述案件。鑒于案例的特殊性，每個法官都不會輕易地嘗試“區(qū)分”，盡管成功的“區(qū)分”注定載入史冊，但是違背先例的后果也是嚴(yán)重的。民眾的反對，同行及學(xué)者的質(zhì)疑是法官們小心謹(jǐn)慎的原因。一個好的判例，展示給世人的不僅是判例本身，而是判例背后所展示的嚴(yán)密的法律論證。因此，美國法官的自由裁量權(quán)并不僅是受到先例的影響，更多的是同行、學(xué)者的影響。只要論證充分、合理，案件就會被接受。著名的Texas v. Johnson案，[vii]向我們展示的是公眾對國旗的道德情感及聯(lián)邦憲法關(guān)于言論自由的問題，盡管Johnson焚燒國旗的行為嚴(yán)重挫敗了民眾對國旗的感情，但是大法官們嚴(yán)密的論證無懈可擊，使得人們接受這個判例，正如大法官肯尼迪在附議中寫道：這令人感到沮喪但根本的是星條旗保護焚燒它的人?！ ∷痉ㄟ^程的推理無疑是司法的重要環(huán)節(jié)。但是“司法過程中有多少成分屬于推理，有多少成分屬于純粹的感情，司法方法的研究者無法達成一致。這足以令人不安，但更令人不安的是，我們會發(fā)現(xiàn)
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