解析法律與權力的限制下(編輯修改稿)
2025-07-21 05:56 本頁面
【文章內容簡介】 。在法律的框架下進行司法解釋成為進行司法解釋的首要原則。對司法解釋進行規(guī)范是大陸法系對司法機關的要求，但并不說普通法系沒有類此要求，只是判例在普普通法系的特殊性使得“遵循”與“區(qū)分”先例成為進行裁判的首要考量因素。上級法院先例的存在為下級法院提供了指導，下級法院的判例并不能推翻上級法院的先例?！巴品毕壤⒉唤洺Ｉ婕?，“推翻”先例需要嚴密的邏輯論證?！巴品辈煌凇皡^(qū)分”不僅在于行使“推翻”權的是上級法院或者本級法院，更在于“推翻”使得原有的論證失去了效力。在某種意義上說法院的每一次裁判都是對法律的一種解釋，只是這種解釋不是嚴格意義上的司法解釋。遵循法律而不是重新考慮是進行司法解釋必須堅持的原則，雖然有的時候不是很嚴格地堅持這一原則。涉及權力的司法解釋大多集中于憲法、行政法及行政訴訟法。如果所立之法沒有能限制住權力，那么作為遵循法律的司法解釋就不可能有所突破了。之所以有必要區(qū)分立法解釋及司法解釋，乃在于進行司法解釋是行使司法權的方式之一。司法權的獨立是自啟蒙運動以來所堅持的原則。司法權獨立在社會主義社會也得到了貫徹，盡管其所采取的論證方式不同于孟德斯鳩的論證?！ ∷痉嗟谋粍有员徽J為是司法權不同于行政權、立法權的典型特征。司法權存在的必要性并不是法律的結果，而是權力分化的結果。權力的分化為權力行使走向高效奠定了基礎。權力從古代分化至今，逐漸走向專業(yè)。歷史的進化如此可見。法律為司法權的存在進行了確認，但是這種確認遠沒有主權國家的民眾對其的內心確信更為可靠。對司法權正當化的論證早在立法之前就已經實現了，司法權的行使與其說是法律存在的結果，倒不如說是共同體選擇的結果?！ ∽杂刹昧繖嗍撬痉嗟囊淮筇厣?。自由裁量不僅必要而且不可替代。一種自由售貨機式的裁判之所以不可能，乃在于個案的不同。自由裁量權的被發(fā)現使得司法權在該領域備受重視。一種限制自由裁量權的呼聲隨之而起。一種據以解決的方案被提出，即完善法律。部門法的劃分為法律的完善提供了參考，在某種意義上說具備完善的部門法即具備完善的法律。隨之而來的對法律的指責成為解釋這一問題的關鍵。權力的腐敗歸咎于法律的缺陷，司法權的濫用歸咎于立法的不完善。問題的實質在于法律的完善能否解決這一問題，而不是應該可以解決這一問題。 一種事無巨細、包羅萬象的法律是一些學者的期盼，以為法律是解決問題的突破口。事實上，法律從來都不可能事無巨細、包羅萬象，法網羅密只能走向專制。法律的公共空間的出現是法律得以實施的前提。美國的法律可謂完善至極，自由裁量問題仍然備受詬病?，F代社會兩大法系的融合趨勢明顯，普通法系中制定法大量存在，這使得普通法系中不僅遵循先例也遵守制定法。法有規(guī)定與法無規(guī)定成為法官們首要考量的因素。法有規(guī)定的案件中，法律提供了解決爭議的辦法，但是由于爭議的特殊性，法官們對案件的理解不一及法律的可解釋性使得法律盡管指導著案件的審判，然而最終指導案件的是先例。先例的“推翻”與“區(qū)分”是法官們面對的問題。美國法官行使自由裁量權是以“區(qū)分”先例為契機的。先例的制約性使得“區(qū)分”先例變得重要?！皡^(qū)分”的出現為自由裁量留下了可觀空間。盡管如此，每個法官都會在此保持謹慎的態(tài)度，以嚴謹的論證方式闡述案件。鑒于案例的特殊性，每個法官都不會輕易地嘗試“區(qū)分”，盡管成功的“區(qū)分”注定載入史冊，但是違背先例的后果也是嚴重的。民眾的反對，同行及學者的質疑是法官們小心謹慎的原因。一個好的判例，展示給世人的不僅是判例本身，而是判例背后所展示的嚴密的法律論證。因此，美國法官的自由裁量權并不僅是受到先例的影響，更多的是同行、學者的影響。只要論證充分、合理，案件就會被接受。著名的Texas v. Johnson案，[vii]向我們展示的是公眾對國旗的道德情感及聯(lián)邦憲法關于言論自由的問題，盡管Johnson焚燒國旗的行為嚴重挫敗了民眾對國旗的感情，但是大法官們嚴密的論證無懈可擊，使得人們接受這個判例，正如大法官肯尼迪在附議中寫道：這令人感到沮喪但根本的是星條旗保護焚燒它的人。 司法過程的推理無疑是司法的重要環(huán)節(jié)。但是“司法過程中有多少成分屬于推理，有多少成分屬于純粹的感情，司法方法的研究者無法達成一致。這足以令人不安，但更令人不安的是，我們會發(fā)現
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