【文章內容簡介】 環(huán)境狀況時，或是業(yè)主需要對工程部分修改時，一般會發(fā)生工程變更，監(jiān)督工程可根據(jù)情況決定采用暫定金額支付，或對小而且零散工作采用計日工付酬。此規(guī)定便監(jiān)理工程師可以靈活處理施中出現(xiàn)的各類情況，又有利于各方的履約，還避免結算超預算。我國現(xiàn)行《示范文本》對此未予以明確規(guī)定,而此規(guī)定可使可使我國工程建設投資控制更富有實際意義。在《FIDIC 合同條件》中一項具有靈活性和約束性的規(guī)則是承包商必須“使監(jiān)理工程師滿意” 。對此，應有以下理解：首先，要求監(jiān)理工程師具有良好的職業(yè)道德和過硬的業(yè)務水平，必須嚴格遵守有關工程質量的規(guī)定，嚴格把關。其次，對于一個有經驗的承包不能預料的情況，經常使承包商不能按合同規(guī)定達到對工程施工的要求，監(jiān)理工程師應根據(jù)實際情況確定有關工程部分的標準，并根據(jù)實際發(fā)生的費用支付。這有利于保護業(yè)主利益，同時，使承包商最大限度的履約，防止互相扯皮的發(fā)生。隨著我國監(jiān)理制的日趨成熟，監(jiān)理工程師素質的提高，可將此規(guī)則適當引入我國施工合同中。 索 賠國外承包商投標報價的原則是“低報階，高索賠” 。承包商在投標階段便將工程中可能引起索賠的各種原因考慮在其報價中，從而使投標價很低(相對于我國工程招標中的報價)。但在合同簽定后工程實施中，利用各種非已方違約責任或業(yè)主風險向業(yè)主索賠，而雙方索賠的依據(jù)便是合同文件。因此， 《FIDIC 合同條件》嚴格并詳細地規(guī)定了索賠的條件和程序。首先，當承包商認為某事件的發(fā)生足以構成引起索賠的條件時，在第一次發(fā)生的 28 天內遞交“索賠意向” 。其次，監(jiān)理工程師根據(jù)事件發(fā)生的具體情況要求承包商提供相應書面材料。若造成影響已結束，監(jiān)督工程師根據(jù)所授權限或與承包商協(xié)商處理方案，或組織業(yè)主與承包商協(xié)商，若在影響尚未結束，則要求承包商每隔一定天數(shù)遞交事件情況的書面報告并在影響結束后遞交最終詳細報告，同時監(jiān)督工程師保持同期記錄。監(jiān)督工程師可與承包商協(xié)商處理方案；當為趕工期時，監(jiān)理工程師有權決定暫定一個處理結果，最終結果可在峻工后一并處理。以上所有材料和處理結果均須報送業(yè)主批準。(見《FIDIC 合同條件》第 53 條)。在施工中，監(jiān)理工程師的責任是盡力減少索賠的發(fā)生，但索賠一經發(fā)生應及時按規(guī)定程序處理。而在我國，由于長期來形成的業(yè)主與承包商事實上的不平等，使承包商在發(fā)生非已責任引起的損失時，很少采取索賠而采用非正當方式解決，我國的《示范文本》雖對索賠已有了明確規(guī)定，但尚缺乏強化、細化，以使其具有更強的可操作性。如何在業(yè)主與承包商雙方建立索賠意識以及索賠制，使施工中的問題從合同中找到解決方法。這是當前合同管理中亟待解決的問題。目前必須使業(yè)主、承包商和監(jiān)理工程師從思想尚拋棄傳統(tǒng)守舊的觀念，以正確的態(tài)度對待工程中的索賠事件，并且各自主動運用合同賦予的這項權力保護自己的利益不受或少受損失。同時，在相應合同、法律、法規(guī)中應明確而詳細的規(guī)定有關索賠事宜，并且有關部門應根據(jù)我國目前工程中的實際情況進行及時修訂，以達到循序漸進，對工程施工具有更大的指導意義?？傊こ讨兴髻r機制的建立有利于雙方對合同的共同遵守，并且符合業(yè)主與承包商各自的利益。 關于合同糾紛的處理綜觀《FIDIC 合同條件》全文可以看出其遵循著一個規(guī)則：當意外事件發(fā)生后，紿終注意業(yè)主與承包商之間的信息溝通及監(jiān)理工程師的協(xié)調作用。盡可能減少事件的處理對工程施工的影響和發(fā)生合同糾紛。尤其是一方違約或業(yè)主風險造成合同能被終止的處理，每一步都是建立在給予雙方充分協(xié)商的機會，盡力避免因合同的終止使雙方蒙受重大損失。合同條件 67 條及其各款規(guī)定爭端的處理如圖 1。仲裁于接到通知的 56 天后開始，在此期間業(yè)主與承包商可進行最后協(xié)商。當然,從流程圖也可看出，爭端處理的時間有可能很長。但同時， 《FIDIC 合同條件》67 條第 3 款規(guī)定， “……在工程進行過程中，顧主，工程師及承包商各自的義務不得因仲裁正在進行為理由而加以改變。……”工程監(jiān)理在工程建設中有著舉足輕重的作用，尤其在國際工程管理中，更是體現(xiàn)著我國施工合同與國際上各種合同條件的優(yōu)勢和不足。我國的監(jiān)理隊伍，我認為肩負著我國施工合同管理健康發(fā)展的重任。熟練掌握 FIDIC 與我國施工合同之間的區(qū)別和聯(lián)系，才能讓我們在出現(xiàn)爭端時處理得更加適當，靈活。3 FIDIC 合同條件于我國應用之問題 FIDIC 在我國應用中的限制性問題我國已加入 WT0，建設市場必將對外開放，進入我國的建設資金將成倍增長，國外的承包商、監(jiān)理公司也將參與我國的市場競爭，我們必須加快與國際接軌的步伐，按國際慣例辦事，盡快推廣使用 FIDIC 合同條件，主動適應國際慣例，迎接挑戰(zhàn)。但是受社會環(huán)境、傳統(tǒng)文化、法制建設、建筑管理體制、精神文明程度等諸多因素的影響，F(xiàn)IDIC 合同條件在我國受到了一定的限制，如何使國際上先進的項目管理經驗為我國現(xiàn)代化建設服務是個值得探討的問題。存在的問題主要有以下幾個方面： 合同的社會環(huán)境FIDIC 合同條件是在市場經濟發(fā)達的條件下產生并應用的，是在人們視合同為“圣經”的社會里應用的，是在法制完善的國家應用的。我國處于市場經濟的初期，舊的社會機制還在起作用，新的社會機制還未完全建立，法制不夠完善，人們的法制觀念不強，社會文明程度有待提高。目前，還存在建筑行政主管部門地方保護、政企不分的現(xiàn)象，統(tǒng)一開放、競爭有序的建筑市場還未建立，存在著業(yè)主建設資金不到位、無合法手續(xù)就上項目的現(xiàn)象，存在著由于買方市場而造成的承包商、材料設備供應商、監(jiān)理單位圍著業(yè)主轉的現(xiàn)象，存在著監(jiān)理取費不足、裝備配置簡陋的現(xiàn)象，業(yè)主視承包商和監(jiān)理為雇員。社會環(huán)境影響了人們對合同條件的自覺遵守，F(xiàn)IDIC 合同條件在執(zhí)行過程中困難重重。 承包商的選擇FIDIC 合同條件要求承包商的確定必須是通過公平的競爭產生，而在我國目前還缺乏公開、公平、公正的招標市場。存在著政府部門保護本地企業(yè)的現(xiàn)象，業(yè)主保護關系單位，有意排斥潛在有實力的投標單位而照顧并無競爭實力的關系單位的現(xiàn)象，承包商往往并無完成項目的能力也無投標的資格，而是靠資質掛靠、拉攏腐蝕評委、收買建設單位來獲得承包機會，一些招標成了空有形式的走過場式的假招標。從招標開始就脫離了公平競爭的軌道，違背了FIDIC 合同條件的原則。 投標報價的方法FIDIC 合同條件的前提是按固定單價編制招標文件，承包商是根據(jù)企業(yè)自身的生產成本、利潤加稅金及風險金確定單價后報價，報價的高低反映了企業(yè)的綜合素質、管理水平和資信實力。我國當前的招標文件則要求根據(jù)國家定額、費率進行報價，而定額、費率僅反映全社會該行業(yè)平均的勞動生產率，并不能準確反映單個企業(yè)的真正競爭力，中標的承包商未必具備相應的實力，造成了執(zhí)行合同的困難。 監(jiān)理工程師的權力和地位FIDIC 合同條件下監(jiān)理工程師處于工程管理的核心地位，對工程的質量、進度、投資控制都有著法定的權力，參建各方自覺維護監(jiān)理工程師的地位。我國現(xiàn)階段的監(jiān)理工程師只能是在業(yè)主授權下工作，處于被動的地位，加上一些業(yè)主認為監(jiān)理工程師權力太大，擔心大權旁落而不放權，監(jiān)理工程師的工作難免處處受到牽制，無法切實履行其法定監(jiān)理職責。依照我國的現(xiàn)有法規(guī)與 FIDIC 合同條件相比，我國監(jiān)理工程師權力不足，表現(xiàn)在以下方面:（1）參加招標、簽訂合同方面。FIDIC 合同條件規(guī)定，監(jiān)理工程師全過程參與招標及合同簽定，有建議權，我國監(jiān)理工程師缺乏這些權利；（2）質量爭議裁決權。FIDIC 合同條件規(guī)定，當業(yè)主與承包商對工程質量有爭議時，主要由監(jiān)理工程師裁決，而我國主要由建設行政主管部門的質量監(jiān)督站裁決；（3）簽字付款權。FIDIC 合同條件規(guī)定監(jiān)理工程師有簽字付款權，有暫定金額的使用權，我國雖然規(guī)定付款必須經監(jiān)理工程師簽字，但現(xiàn)實中未必要監(jiān)理工程師簽字，簽字也未必付款，更無暫定金額的使用權；（4）工程變更及變更估價權。FIDIC 合同條件規(guī)定，監(jiān)理工程師有工程變更及估價的權力，只要監(jiān)理工程師認為有必要對工程或其中任何部分的形式、質量或數(shù)量作出變更。我國監(jiān)理工程師沒有這些權力。（5）分包商確認權。FIDIC 合同條件規(guī)定，工程分包商必需經監(jiān)理工程師確認，我國法規(guī)雖然也規(guī)定了分包商必需經監(jiān)理工程師確認，但現(xiàn)實中業(yè)主往往是繞過監(jiān)理工程師，自行決定分包隊伍，監(jiān)理工程師也無能為力；（6）發(fā)布開工、停工、復工的權力。FIDIC 合同條件規(guī)定，監(jiān)理工程師有發(fā)布開工、停工、復工的權力，在我國監(jiān)理工程師發(fā)布這些指令需事先征得業(yè)主的同意方可；（7）施工組織設計、技術方案的確認權。FIDIC 合同條件規(guī)定，監(jiān)理工程師有施工組織設計、技術方案的認可權，我國監(jiān)理工程師只有建議權，還需書面向業(yè)主報告。（8）承包商與業(yè)主爭端解決權。FIDIC 合同條件下的監(jiān)理工程師對此享有準仲裁的權力，我國監(jiān)理工程師無裁決權。 監(jiān)理工程師的素質FIDIC 機構全體會員協(xié)會對監(jiān)理工程師的行為準則都有很高的要求:（1）承擔本職業(yè)的社會責任；（2）堅持職業(yè)尊嚴、地位和榮譽；（3）為可持續(xù)發(fā)展尋找辦法；（4）保持與技能、法規(guī)、管理的發(fā)展相適應的能力；（5）公正地提出建議、判斷和決策；（6）不接受任何酬謝；（7）不得以任何方式破壞其他工程師的業(yè)務；（8）工程師對客戶的選擇及付費和工作判斷不受自己的主觀影響；（9）告知客戶可能發(fā)生的利益沖突；（10） 增強按照能力進行選擇的觀念；同時對監(jiān)理工程師的培養(yǎng)也有一套嚴格的程序。我國的監(jiān)理行業(yè)存在監(jiān)理人員素質偏低的問題。我國的用人機制和教育制度決定了監(jiān)理人員專業(yè)單一，高素質的懂管理、經濟、法律、工程技術的復合型人才奇缺。當前，我國的監(jiān)理工程師大多是設計、施工等人員轉行而來，人員參差不齊，有些監(jiān)理人員對程序都不太熟悉，解決不了現(xiàn)場出現(xiàn)的問題，不善于利用合同給予的權利，責任心不夠強、榮譽感不夠強的現(xiàn)象較嚴重，業(yè)務水平亟待提高，少數(shù)監(jiān)理工程師與承包商、材料供應商有不正常的利益關系，以權謀私、損人利己的現(xiàn)象還存在。監(jiān)理人員普遍的英語水平低，這些都影響了FIDIC 合同條件的貫徹執(zhí)行。 業(yè)主行為不規(guī)范當前的建筑市場是買方市場，時常有建設單位強迫承包商、材料供應商、監(jiān)理公司簽訂不平等條約的現(xiàn)象，這種權力與義務不對等，勢必造成承包商、材料供應商偷工減料、投機取巧的行為，造成監(jiān)理工程師無法公平、公正地工作。長期的計劃經濟使業(yè)主的合同意識差，法制觀念差，隨意性大；業(yè)主常常對監(jiān)理工作橫加干涉，并插手監(jiān)理人員職責范圍內的具體工作，不授予應該授予的權力，科學管理項目的意識差，給監(jiān)理人員執(zhí)行合同帶來很大的困難。 法制環(huán)境FIDIC 合同條件是在法制完善、合同意識強的環(huán)境下運用的，人們自覺遵守合同，違背合同將會受到法律懲罰。目前，我國法制尚不完善，人們法制觀念淡薄，意識不到違背合同就是違法，加上有些法規(guī)不嚴謹，存在漏洞，給投機取巧者造成機會，無法可依、有法不依、違法不究、執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象較普遍，無專業(yè)的建設工程經濟法庭和司法隊伍，建設合同各方的權力均得不到法律完全保障。 FIDIC 解決爭端和仲裁與我國示范文本之間的問題由于長期以來我國實行的是以行政為主導的建設市場模式，所以業(yè)主和承包商的合同地位始終是不平等的，爭端的解決也是主要依靠行政權力的干預。加上合同雙方通常是國有企事業(yè)單位，當事人都缺乏對合同利益和各自財產的保護意識，所以有些當事人缺乏訂立爭端解決的方式方法的意識，在合同中經常不事先規(guī)定仲裁等爭端救濟方法。在爭端的解決上也比較生硬，程序不規(guī)范，略顯出經驗性的不足。事實上，F(xiàn)IDIC 合同文本同國內的建設工程合同文本的關于爭端解決的規(guī)定的最大不同在于：FIDIC 合同要求雙方發(fā)生爭端后，必須先提交工程師予以解決。而國內的合同文本是要求雙方發(fā)生爭端后，可以提交合同監(jiān)理單位予以解決。以上表述雖然只有“必須”和“可以”的差別，但在實踐中卻有很大的差別，前者規(guī)定了工程師的預決是必經程序，而后者把合同監(jiān)理單位的預決規(guī)定為選擇性程序。事實上，工程承包過程中，工程師或合同監(jiān)理單位是始終參與整個工程進展的，對雙方在工程中的合同行為都有較為清楚地了解，所以如果工程師能夠保證公正的地位，那么由工程師來對合同爭端進行調解是較為合適，也是較為經濟的一種手段。當然，工程師的解決方案并不是最終的終局決定，因此，F(xiàn)IDIC 合同還規(guī)定了當事人如果對工程師的決定有異議，可以在規(guī)定的時間內向仲裁機構提出仲裁。實踐過程中，合同雙方當事人都不愿通過仲裁或訴訟解決爭端，因為這兩種方式都存在時間長、代價高的風險，而是根據(jù)工程師的決定協(xié)商考量達成協(xié)議。所以可以看出：同國內的合同文本相比，F(xiàn)IDIC 合同的爭端解決方式的設置是實踐經驗的總結，充分地考慮了合同的可操作性。 FIDIC 在我國應用中應當注意的問題 認真理解 FIDIC 合同條款的含義FIDIC 合同條款是在 20 世紀 80 年代末才開始在中國應用的，即使對我國大多數(shù)從事項目工作的人來說也還是比較陌生的。同時，F(xiàn)IDIC 合同條款又是在英國的法律背景下寫出來的，除了兩國法律不同外，還