【正文】 重視，保險作為風險防范的重要手段將是每個工程項目所必須的。中國的建筑施工企業(yè)開始被迫地接觸這上百頁合同文本中的工程師、投標保函、履約保函、業(yè)主支付保函、預付款保函、工程保險、接收證書、缺陷責任期等國際工程建設(shè)的新概念，從北京城建集團接觸第一個 FIDIC合同文本開始，逐步在越來越多的工程建設(shè)中得到推廣和使用，并與我國建筑市場改革開放相對接，對中國的建設(shè)體制產(chǎn)生影響和沖擊，最典型的體現(xiàn)就是《建設(shè)工程施工合同》1999建設(shè)部示范文本，拋棄了多年來延用的模式，變?yōu)楹?FIDIC 框架一致的通用條款與專用條款，并采用工程師，而今年 7 月 1 日起開始實施的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》，更是對舊的量價合一的造價體系的告別。（2）FIDIC 制定了工程招標投標程序，這些內(nèi)容并不針對特定的法律制度，具有明顯的自由經(jīng)濟色彩，很少涉及政府干預工程。（6）在 FIDIC 合同下，工程擔保是很重要的，涉及投標保函、履約保函、取舍款保函、工程保留金保函、免稅進口材料物資及稅收保函、工程款支付保函，內(nèi)地工程項目較常涉及的是投標保函、履約保函。在不違反中國法律的情況下，中國企業(yè)在采用 FIDIC 施工合同條件時，可以在合同通用條件第 19 條的基礎(chǔ)上更加詳細、明確地約定不可抗力條款。由于中國法律中有關(guān)不可抗力的規(guī)定比較籠統(tǒng)，為在中國適用 FIDIC 合同的當事人自行約定留下了充足的空間。（4）采用工程量清單進行計價和結(jié)算，是 FIDIC 合同的另一重大特色，自今年 7 月 1 日起，我國工程項目采用工程量清單的法律障礙并不存在，但技術(shù)和管理方面的障礙則十分凸顯。事實上，由于這種種原因，F(xiàn)IDIC 合同文本目前在中國大陸的適用過程中，還是存在不少問題。相信即將出臺的《全國施工合同示范文本》和《工程總承包合同示范文本》會更加完善。以專題形式對工期延長和費用索賠做出具體規(guī)定，這樣有助于合同條款的清晰和相互聯(lián)系。這就使合同文本的針對性較強，有利于合同的執(zhí)行?？沙掷m(xù)發(fā)展是 FIDIC 全球范圍的主題，作為我國，接下來要盡快完善在我國推行 FIDIC條款的條件。我國現(xiàn)有的監(jiān)理收費標準包含在國家物價局和建設(shè)部 1992 年發(fā)布的《關(guān)于發(fā)布工程建設(shè)監(jiān)理費有關(guān)規(guī)定的通知》中，該規(guī)定明確宣布監(jiān)理收費標準為指導性價格，把協(xié)商的權(quán)利完全下放給建設(shè)單位，因而并不能保證工程師報酬的合理性。如果考慮到以下兩點，[1]仲裁員作出正確判斷的概率不低于工程師，[2]合議的結(jié)論一般優(yōu)于獨斷，則仲裁最終將保證結(jié)果公正，從而對工程師偏離其公正形成根本性的制約。前者視結(jié)果公正與程序無關(guān)，后者視結(jié)果公正是程序公正的必然產(chǎn)物。加強政策宣傳，讓其充分了解國家的法律法規(guī)，堅決依法辦事，糾正業(yè)主的違規(guī)行為。監(jiān)理工程師必須有才，會用權(quán)、善用權(quán)、用好權(quán)；監(jiān)理工程師必須有德，讓別人放心他用權(quán)，信任他用權(quán)。明確政府部門、業(yè)主、承包商、監(jiān)理工程師等各方的職責，做到各負其責，職責明確；完善責任體制，大力推行招標投標制、建設(shè)監(jiān)理制、市場準入制、項目法人負責制、合同管理制，加大落實參建各方的責任的力度。因此，我們廣大的基本建設(shè)人員特別是政府職能部門的同志應充分認識到 FIDIC 合同條件的科學性、先進性實用性，只有認識到運用FIDIC 合同條件的意義，才能更快地解決運用它存在的問題?？梢允构椭骰虺邪滩扇〈胧┖蛯Σ撸瑴p少或避免雇主應得到的索賠而遺漏，同時，也可使承包商減少或避免不必要引起雇主的索賠；—— 款承包商的索賠)，正向 2 款，反向 14 款，將會明了承包商的條款啟動根據(jù)，以及其他條款之間相互聯(lián)系的互為根據(jù)的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據(jù)等。 （4） 不能以任何借口干預工程師的工作。因此，我國在應用 FIDIC 合同條款時，除了認真閱讀FIDIC 合同條款的原文外，還應當多讀與此相關(guān)的文件，并且多向有關(guān)專家請教，將 FIDIC 合同條款真正讀懂。以上表述雖然只有“必須”和“可以”的差別，但在實踐中卻有很大的差別，前者規(guī)定了工程師的預決是必經(jīng)程序，而后者把合同監(jiān)理單位的預決規(guī)定為選擇性程序。長期的計劃經(jīng)濟使業(yè)主的合同意識差，法制觀念差，隨意性大；業(yè)主常常對監(jiān)理工作橫加干涉，并插手監(jiān)理人員職責范圍內(nèi)的具體工作，不授予應該授予的權(quán)力，科學管理項目的意識差，給監(jiān)理人員執(zhí)行合同帶來很大的困難。（8）承包商與業(yè)主爭端解決權(quán)。FIDIC 合同條件規(guī)定，當業(yè)主與承包商對工程質(zhì)量有爭議時，主要由監(jiān)理工程師裁決，而我國主要由建設(shè)行政主管部門的質(zhì)量監(jiān)督站裁決；（3）簽字付款權(quán)。存在著政府部門保護本地企業(yè)的現(xiàn)象，業(yè)主保護關(guān)系單位，有意排斥潛在有實力的投標單位而照顧并無競爭實力的關(guān)系單位的現(xiàn)象，承包商往往并無完成項目的能力也無投標的資格，而是靠資質(zhì)掛靠、拉攏腐蝕評委、收買建設(shè)單位來獲得承包機會，一些招標成了空有形式的走過場式的假招標。熟練掌握 FIDIC 與我國施工合同之間的區(qū)別和聯(lián)系，才能讓我們在出現(xiàn)爭端時處理得更加適當，靈活。盡可能減少事件的處理對工程施工的影響和發(fā)生合同糾紛。在施工中，監(jiān)理工程師的責任是盡力減少索賠的發(fā)生，但索賠一經(jīng)發(fā)生應及時按規(guī)定程序處理。但在合同簽定后工程實施中，利用各種非已方違約責任或業(yè)主風險向業(yè)主索賠，而雙方索賠的依據(jù)便是合同文件。我國現(xiàn)行《示范文本》對此未予以明確規(guī)定,而此規(guī)定可使可使我國工程建設(shè)投資控制更富有實際意義。在實際中，業(yè)主由于不了解三大控制之間緊密聯(lián)系，往往不愿將控制投資的權(quán)力賦予監(jiān)理工程師。業(yè)主、承包商的權(quán)力和義務(wù)的實現(xiàn)與監(jiān)理工程師緊密相關(guān)，并且紿終受監(jiān)理工程師監(jiān)督和審核。防止因“日期”不合理使各方頻繁違約，最終使合同流于形式。例如，我國《示范文本》及相關(guān)法律均明確規(guī)定禁止工程轉(zhuǎn)包。對比兩者，我們應該一方面取其精華，另一方面保留我們的優(yōu)勢。其二，突出工程師的地位和作用。我國研究、討論、應用最多的是 FIDIC 土木工程施工合同條件第 4 版。最后本文總述了 FIDIC 合同條款與我國國情以及新出臺的國內(nèi)法規(guī)的關(guān)系，并提出一些在 FIDIC 合同條件下，我國在應用中應當特別注意的一些問題。從承包商的角度來看，盡管 FIDIC 主要是為雇主、咨詢工程師、國際基金機構(gòu)和發(fā)展中國家咨詢業(yè)務(wù)的發(fā)展服務(wù)的，但是，各類承包商都要受到按國際慣例招標的雇主的 FIDIC 合同條件的促進和約束。 FIDIC 在我國建設(shè)市場工程的應用及現(xiàn)狀隨著改革開放的發(fā)展，我國工程建設(shè)領(lǐng)域在引進招投標、工程監(jiān)理機制后，又率先在涉外工程中采用了 FIDIC 合同條件。我們只有研究并參照國際工程慣例，分析自身優(yōu)勢與劣勢，制定好相應對策，做好充分準備，才能在入世的挑戰(zhàn)中不被淘汰。 The arbitration1 前 言 FIDIC 在我國的應用背景和意義隨著中國加入世界貿(mào)易組織，中國建設(shè)投資不斷擴大，各種融資方式也被廣泛采用于基本建設(shè)。但是目前我們對 FIDIC 條款的運用中仍然存在很多問題，尤其在工程監(jiān)理工作中。建立完善的法規(guī)體系，創(chuàng)造良好的法制環(huán)境，是落實 FIDIC 合同條件的保證。然而，加入 WTO 就意味著國內(nèi)建筑市場的進一步開放、國外企業(yè)的進一步加入及建筑市場競爭的加劇。這些標準建筑合同文本主要有：（1）國際咨詢工程師聯(lián)合會(Federation International Des Engineers Conseils，簡稱 FIDIC)制定的 FIDIC 合同文本； 2）英國皇家建筑師學會，皇家注冊測量師學會等組成的聯(lián)合會（Joint Contract Tribunal，簡稱 JCT）制定的 JCT 標準合同文本，主要用于房屋建筑，在英聯(lián)邦國家普遍適用，現(xiàn)行版本為 1998 年版；（3）英國土木工程師學會（The Institution of Civil Engineers，簡稱 ICE）制訂的ICE 合同文本及 NEC 合同文本（New Engineering Contract） ，前者主要用于道路，橋梁，水利等大型土木工程構(gòu)筑物，在英聯(lián)邦國家普遍適用；后者可相互交替靈活使用，適用于房屋建筑在內(nèi)的所有傳統(tǒng)工程，于 1991 年出版，并于 1995 年改版為第 2 版；（4）美國建筑師協(xié)會（The American Institute of Architects，簡稱 AIA）制訂的AIA 建筑合同文本，主要適用于美國和美國勢力影響的地區(qū)。由于我國加入 WTO 和改革開放的不斷深入，工程項目雇主、工程咨詢、勘查、設(shè)計和施工單位，都面臨著國內(nèi)外兩個國際競爭市場。本文列出了幾點限制性的問題，以及我國在解決爭端和仲裁的時候，應用 FIDIC 合同條款與我國施工合同示范本文之間的區(qū)別和一些問題。 FIDIC 建筑標準合同文本是由一系列合同文本組成。通用條款包括 25 個部分，72 條，194 款，包含了一個土木工程施工承包合同應具有的各方面條款，全面地規(guī)定了合同雙方的權(quán)利和義務(wù)、風險和責任，確定了合同管理的內(nèi)容和做法。FIDIC 約定了詳盡的計量程序，確保了在施工過程中工程量計算準確。該合同條件規(guī)則詳細，適用性強；使用者可將有關(guān)法律、法規(guī)附于專用條款部分。在大型工程項目施工中，咨詢監(jiān)理組織結(jié)構(gòu)級別較多（例：監(jiān)理員→工程師代表→駐地工程師→總監(jiān)工程師） 。所有這些規(guī)范是在對我國的現(xiàn)行的結(jié)構(gòu)計算體系，材料和施工工藝充分考慮的基礎(chǔ)上并經(jīng)過長期研究、實驗后制定的，因此更適合于我國工程實際。即在承包商的施工過程中，已完工程部分質(zhì)量未達到其規(guī)范要求時，則相應的工程不予計量，且該部分工程款不予支付?！禙IDIC 合同條件》中規(guī)定監(jiān)理工程師可利用暫定金額和計日工兩種手段處理工程中發(fā)生的變更和意外事件。其次，對于一個有經(jīng)驗的承包不能預料的情況，經(jīng)常使承包商不能按合同規(guī)定達到對工程施工的要求，監(jiān)理工程師應根據(jù)實際情況確定有關(guān)工程部分的標準，并根據(jù)實際發(fā)生的費用支付。其次，監(jiān)理工程師根據(jù)事件發(fā)生的具體情況要求承包商提供相應書面材料。這是當前合同管理中亟待解決的問題。仲裁于接到通知的 56 天后開始，在此期間業(yè)主與承包商可進行最后協(xié)商。存在的問題主要有以下幾個方面： 合同的社會環(huán)境FIDIC 合同條件是在市場經(jīng)濟發(fā)達的條件下產(chǎn)生并應用的，是在人們視合同為“圣經(jīng)”的社會里應用的，是在法制完善的國家應用的。我國當前的招標文件則要求根據(jù)國家定額、費率進行報價，而定額、費率僅反映全社會該行業(yè)平均的勞動生產(chǎn)率，并不能準確反映單個企業(yè)的真正競爭力，中標的承包商未必具備相應的實力，造成了執(zhí)行合同的困難。我國監(jiān)理工程師沒有這些權(quán)力。我國的監(jiān)理行業(yè)存在監(jiān)理人員素質(zhì)偏低的問題。 FIDIC 解決爭端和仲裁與我國示范文本之間的問題由于長期以來我國實行的是以行政為主導的建設(shè)市場模式，所以業(yè)主和承包商的合同地位始終是不平等的，爭端的解決也是主要依靠行政權(quán)力的干預。實踐過程中，合同雙方當事人都不愿通過仲裁或訴訟解決爭端，因為這兩種方式都存在時間長、代價高的風險，而是根據(jù)工程師的決定協(xié)商考量達成協(xié)議。（2） 不能隨意刪改 FIDIC 合同條款中的相互約束條款。以 EPC 交鑰匙合同條件為例：該條款共 20 條，166 款。使雙方都可提前采取措施、對策或辦法，爭取主動，爭取順利實施項目和履行合同。我們應根據(jù)加入 WTO 后我國建筑市場面臨的新情況、新問題、新要求，結(jié)合以前實踐中的經(jīng)驗教訓，培養(yǎng)懂工程管理、經(jīng)濟、技術(shù)的司法人員，建立完善的建筑市場法規(guī)體系及嚴格的執(zhí)法監(jiān)督體系，依法規(guī)范建筑市場。建筑市場運行機制是指通過建筑市場建立起來的，在建筑產(chǎn)品生產(chǎn)過程中形成的，經(jīng)濟活動每個組成部分之間的內(nèi)在的有機聯(lián)系。要建立繼續(xù)教育制度，改善教育機制、用人機制，從培養(yǎng)人才、使用人才的軟環(huán)境和硬環(huán)境等各個方面創(chuàng)造條件。對公有制業(yè)主，要加強思想教育，使其樹立正確人生觀、道德觀、法制觀，加強法律法規(guī)、職守道德、義務(wù)良心、榮譽幸福觀等方面的教育，讓其學法守法，正確運用法律。FIDIC 合同條款不惜大量的篇幅規(guī)定三方互動的程序，客觀上為保證工程師公正提供了基礎(chǔ)。不過，在國家投資項目中，協(xié)商解決的一個弊端在如下情況中發(fā)生：工程師參與承發(fā)包雙方對國家資產(chǎn)的分贓行為，三方在此的一致或默契防止了仲裁對工程師偏離公正的制約。在我國傳統(tǒng)文化中，公正雖并不具有本位價值，但傳統(tǒng)文化以工具理性處理事情的方式，在公正和利益緊密聯(lián)系的情況下，應該說不是抑制、而是促進了工程師公正的產(chǎn)生。但在實踐中，出現(xiàn)了多種不同承包形式和不同類別的工程，對示范文本的多樣化提出了迫切的需求，由于缺乏其他適合我國國情的標準文本，當事人盲目使用國際上的一些標準文本，有的斷章取義，有的全文照抄，鬧了不少笑話；或者造成合同文件內(nèi)部的邏輯謬誤，甚至條款之間相互矛盾，無法操作和執(zhí)行；或者與我國法律的規(guī)定相抵觸而使某些條款無效或形同虛設(shè)。權(quán)利和義務(wù)是相輔相成的，不僅要規(guī)定雙方應該做什么，各自的權(quán)利規(guī)定也是合同不可缺少的部分，而且表明雙方得失相當，充分體現(xiàn)公平互利原則。（7）建立和完善擔保制度，充分發(fā)揮各