【正文】 控制。但是目前我們對 FIDIC 條款的運用中仍然存在很多問題，尤其在工程監(jiān)理工作中。關鍵詞：FIDIC 合同條件；工程監(jiān)理；招投標；仲裁The FIDIC Conditions of Contract for application in ChinaABSTRACTOur country engineering construction field after introduction of the bidding, project supervision mechanism, and take the lead in foreign engineering used the FIDIC contract conditions。 The arbitration1 前 言 FIDIC 在我國的應用背景和意義隨著中國加入世界貿易組織，中國建設投資不斷擴大，各種融資方式也被廣泛采用于基本建設。作為市場競爭主體的我國相當部分建筑企業(yè)及工程咨詢企業(yè)，經(jīng)濟效益低下，產值利潤持續(xù)下降，整體水平仍然很低，缺乏在國際競爭規(guī)則下經(jīng)營的經(jīng)驗，與國外一流企業(yè)相比有很大差距。我們只有研究并參照國際工程慣例，分析自身優(yōu)勢與劣勢，制定好相應對策，做好充分準備，才能在入世的挑戰(zhàn)中不被淘汰。盡管國際工程慣例，主要是 FIDIC 合同，從 20 世紀 80 年代中期的魯布格水電站項目就開始引入國內，但國內建筑企業(yè)及工程咨詢單位對國際工程慣例及 FIDIC 合同的學習、研究、把握、借鑒仍然非常不夠，僅停留在對條款的表面認識及簡單分類的層次，缺乏深入研究和深層次理解。 FIDIC 在我國建設市場工程的應用及現(xiàn)狀隨著改革開放的發(fā)展，我國工程建設領域在引進招投標、工程監(jiān)理機制后，又率先在涉外工程中采用了 FIDIC 合同條件。一個是按照“國際慣例要求”的國內外資項目、國際基金組織和外國政府對國內的融資項目的承發(fā)包市場；一個是按照國際慣例要求的國際項目承發(fā)包市場。從承包商的角度來看，盡管 FIDIC 主要是為雇主、咨詢工程師、國際基金機構和發(fā)展中國家咨詢業(yè)務的發(fā)展服務的，但是，各類承包商都要受到按國際慣例招標的雇主的 FIDIC 合同條件的促進和約束。針對這些問題，本文討論并分析了其原因，并且提出了一些應用策略。最后本文總述了 FIDIC 合同條款與我國國情以及新出臺的國內法規(guī)的關系，并提出一些在 FIDIC 合同條件下，我國在應用中應當特別注意的一些問題。FIDIC 下設土木工程合同委員會等許多專業(yè)委員會，這些專業(yè)委員會編制了許多規(guī)范建筑業(yè)的文件，主要是建筑合同標準文本。我國研究、討論、應用最多的是 FIDIC 土木工程施工合同條件第 4 版。FIDIC 合同條款具有其典型及專有的特征。其二，突出工程師的地位和作用。以上表明：FIDIC 建筑標準合同具有系統(tǒng)的合同體系及其不斷發(fā)展完善的合同文本；FIDIC 建筑標準合同，特別是其土木工程施工合同條件，總結了世界土木建筑業(yè)上百年的經(jīng)驗，適用于不同的法律體系，具有一般工程施工合同典型的特征及其固有獨特的模式，已經(jīng)被國際工程實踐及許多國家的國內工程實踐所認同。對比兩者，我們應該一方面取其精華，另一方面保留我們的優(yōu)勢。但是《FIDIC 合同條件》本身并不具法律約束力，僅具有合同效力。例如，我國《示范文本》及相關法律均明確規(guī)定禁止工程轉包。但對中小項目管理層次要簡化得多，顯然日期以 7 倍數(shù)將會貽誤工程。防止因“日期”不合理使各方頻繁違約，最終使合同流于形式。但由于規(guī)范具有相對滯后，對一些新產生的材料、施工工藝往往未涉及。業(yè)主、承包商的權力和義務的實現(xiàn)與監(jiān)理工程師緊密相關，并且紿終受監(jiān)理工程師監(jiān)督和審核。而在進度與承包商提供的施工進度計劃不符時，監(jiān)理工程師可根據(jù)實際情況下達趕工令或修改施工進度計劃。在實際中，業(yè)主由于不了解三大控制之間緊密聯(lián)系，往往不愿將控制投資的權力賦予監(jiān)理工程師。暫定金額在工程量清單中規(guī)定，監(jiān)理工程師有權決定是否使用它。我國現(xiàn)行《示范文本》對此未予以明確規(guī)定,而此規(guī)定可使可使我國工程建設投資控制更富有實際意義。這有利于保護業(yè)主利益，同時，使承包商最大限度的履約，防止互相扯皮的發(fā)生。但在合同簽定后工程實施中，利用各種非已方違約責任或業(yè)主風險向業(yè)主索賠，而雙方索賠的依據(jù)便是合同文件。若造成影響已結束，監(jiān)督工程師根據(jù)所授權限或與承包商協(xié)商處理方案，或組織業(yè)主與承包商協(xié)商，若在影響尚未結束，則要求承包商每隔一定天數(shù)遞交事件情況的書面報告并在影響結束后遞交最終詳細報告，同時監(jiān)督工程師保持同期記錄。在施工中，監(jiān)理工程師的責任是盡力減少索賠的發(fā)生，但索賠一經(jīng)發(fā)生應及時按規(guī)定程序處理。目前必須使業(yè)主、承包商和監(jiān)理工程師從思想尚拋棄傳統(tǒng)守舊的觀念，以正確的態(tài)度對待工程中的索賠事件，并且各自主動運用合同賦予的這項權力保護自己的利益不受或少受損失。盡可能減少事件的處理對工程施工的影響和發(fā)生合同糾紛。當然,從流程圖也可看出，爭端處理的時間有可能很長。熟練掌握 FIDIC 與我國施工合同之間的區(qū)別和聯(lián)系，才能讓我們在出現(xiàn)爭端時處理得更加適當，靈活。我國處于市場經(jīng)濟的初期，舊的社會機制還在起作用，新的社會機制還未完全建立，法制不夠完善，人們的法制觀念不強，社會文明程度有待提高。存在著政府部門保護本地企業(yè)的現(xiàn)象，業(yè)主保護關系單位，有意排斥潛在有實力的投標單位而照顧并無競爭實力的關系單位的現(xiàn)象，承包商往往并無完成項目的能力也無投標的資格，而是靠資質掛靠、拉攏腐蝕評委、收買建設單位來獲得承包機會，一些招標成了空有形式的走過場式的假招標。 監(jiān)理工程師的權力和地位FIDIC 合同條件下監(jiān)理工程師處于工程管理的核心地位，對工程的質量、進度、投資控制都有著法定的權力，參建各方自覺維護監(jiān)理工程師的地位。FIDIC 合同條件規(guī)定，當業(yè)主與承包商對工程質量有爭議時，主要由監(jiān)理工程師裁決，而我國主要由建設行政主管部門的質量監(jiān)督站裁決；（3）簽字付款權。（5）分包商確認權。（8）承包商與業(yè)主爭端解決權。我國的用人機制和教育制度決定了監(jiān)理人員專業(yè)單一，高素質的懂管理、經(jīng)濟、法律、工程技術的復合型人才奇缺。長期的計劃經(jīng)濟使業(yè)主的合同意識差，法制觀念差，隨意性大；業(yè)主常常對監(jiān)理工作橫加干涉，并插手監(jiān)理人員職責范圍內的具體工作，不授予應該授予的權力，科學管理項目的意識差，給監(jiān)理人員執(zhí)行合同帶來很大的困難。加上合同雙方通常是國有企事業(yè)單位，當事人都缺乏對合同利益和各自財產的保護意識，所以有些當事人缺乏訂立爭端解決的方式方法的意識，在合同中經(jīng)常不事先規(guī)定仲裁等爭端救濟方法。以上表述雖然只有“必須”和“可以”的差別，但在實踐中卻有很大的差別，前者規(guī)定了工程師的預決是必經(jīng)程序，而后者把合同監(jiān)理單位的預決規(guī)定為選擇性程序。所以可以看出：同國內的合同文本相比，F(xiàn)IDIC 合同的爭端解決方式的設置是實踐經(jīng)驗的總結，充分地考慮了合同的可操作性。因此，我國在應用 FIDIC 合同條款時，除了認真閱讀FIDIC 合同條款的原文外，還應當多讀與此相關的文件，并且多向有關專家請教，將 FIDIC 合同條款真正讀懂。其一是在招標文件中，不妥當?shù)貏h減業(yè)主責任條款，是合同對業(yè)主缺乏足夠的約束力；其二是不妥當?shù)叵魅醭邪痰臋嘁?，是承包商的相關權益受到損害。 （4） 不能以任何借口干預工程師的工作?？鄢丿B條款僅為 37 個條款?？梢允构椭骰虺邪滩扇〈胧┖蛯Σ?，減少或避免雇主應得到的索賠而遺漏，同時，也可使承包商減少或避免不必要引起雇主的索賠；—— 款承包商的索賠)，正向 2 款，反向 14 款，將會明了承包商的條款啟動根據(jù)，以及其他條款之間相互聯(lián)系的互為根據(jù)的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據(jù)等。對“雇主的索賠”或“承包商的索賠”條款深入研究措施和對策，建立在雇主或承包商責任、職責、義務和權利的信譽基礎上，減少或杜絕雇主或承包商不必要的原因引起的索賠，對雇主或承包商都是非常重要的。因此，我們廣大的基本建設人員特別是政府職能部門的同志應充分認識到 FIDIC 合同條件的科學性、先進性實用性，只有認識到運用FIDIC 合同條件的意義，才能更快地解決運用它存在的問題。構建與市場經(jīng)濟相適應的完善的法律體系是 FIDIC 合同條款得以落實的根本保證。明確政府部門、業(yè)主、承包商、監(jiān)理工程師等各方的職責，做到各負其責，職責明確；完善責任體制，大力推行招標投標制、建設監(jiān)理制、市場準入制、項目法人負責制、合同管理制，加大落實參建各方的責任的力度。國際建筑市場運行機制的基本模式是:在建筑業(yè)管理法規(guī)的約束下，圍繞建筑產品的生產，建筑市場的各主體方(包括業(yè)主方、工程監(jiān)理方、承包商及供應商等)通過市場競爭機制的作用構成相互制約的合同關系及監(jiān)督管理關系。監(jiān)理工程師必須有才，會用權、善用權、用好權；監(jiān)理工程師必須有德，讓別人放心他用權，信任他用權。要加強思想教育，培養(yǎng)有職業(yè)道德、敬業(yè)精神、有公信力的監(jiān)理專業(yè)人才隊伍，迎接加入啊。加強政策宣傳，讓其充分了解國家的法律法規(guī)，堅決依法辦事，糾正業(yè)主的違規(guī)行為。（7）采取措施，保證監(jiān)理工程師的地位和權利，是使用 FIDIC 合同條件的前提。前者視結果公正與程序無關，后者視結果公正是程序公正的必然產物。剩下的問題僅是工程師的“自由裁量權”了，這與工程師的品質和素質相關，與程序無涉。如果考慮到以下兩點，[1]仲裁員作出正確判斷的概率不低于工程師，[2]合議的結論一般優(yōu)于獨斷，則仲裁最終將保證結果公正，從而對工程師偏離其公正形成根本性的制約。（4）外圍條件：工程師的合理報酬工程師作為市場經(jīng)濟中的盈利組織，從其自身的長足發(fā)展看，由于上述三方面的制約，其自身行為的公正是有利于其長遠發(fā)展的。我國現(xiàn)有的監(jiān)理收費標準包含在國家物價局和建設部 1992 年發(fā)布的《關于發(fā)布工程建設監(jiān)理費有關規(guī)定的通知》中，該規(guī)定明確宣布監(jiān)理收費標準為指導性價格，把協(xié)商的權利完全下放給建設單位，因而并不能保證工程師報酬的合理性。至此，我們可以看出，斷言中國特色的兩方面必然和 FIDIC 合同條款相斥是毫無道理的，相反，如果國家愿意發(fā)揮其作為業(yè)主的優(yōu)勢并有效地利用傳統(tǒng)文化中的資源，則它們可以很好地結合，從而真正地形成具有中國特色的監(jiān)理體制?？沙掷m(xù)發(fā)展是 FIDIC 全球范圍的主題，作為我國，接下來要盡快完善在我國推行 FIDIC條款的條件。因此，隨著我國建筑市場的日益活躍、建筑業(yè)的不斷發(fā)展以及建筑法律體系的不斷完善，應當結合我國實際，借鑒國際慣例，綜合國際上流行的主要建設工程合同標準文本體系的優(yōu)點，根據(jù)承包的不同方式、工程的不同規(guī)模和性質、投資的不同類別，從結構上和內容上及時對已有的標準文本加以充實和改進，制定和完善適合于不同情況、不同項目，具有操作性和實用性的系列標準合同文本，便于統(tǒng)一實踐和統(tǒng)一管理，以適應我國建筑業(yè)發(fā)展以及建筑市場進一步開放的迫切需求，促進我國建筑業(yè)的管理水平和管理效率的提高。這就使合同文本的針對性較強，有利于合同的執(zhí)行。（4）充分反映建筑產品的特殊性，充分體現(xiàn)項目管理進度、質量和投資三大控制思想，正確認識建設工程定額在建設工程合同中的重要意義，強化國家對建筑活動的干預，以保證建設工程質量。以專題形式對工期延長和費用索賠做出具體規(guī)定，這樣有助于合同條款的清晰和相互聯(lián)系。由于發(fā)包方對承包方?jīng)]有足夠有力的約束手段，發(fā)包方向承包方索賠時的主動地位就受到一定限制，有時甚至相當被動，同時，有的發(fā)包方并未具備發(fā)包條件，建設資金不到位就盲目開展項目，結果造成盲目壓價、要求施工單位墊資和拖欠工程款等不利于建筑業(yè)健康發(fā)展的混亂局面，而改變這種現(xiàn)狀的有力措施是完善工程保證擔保體系。相信即將出臺的《全國施工合同示范文本》和《工程總承包合同示范文本》會更加完善。從對 FIDIC 合同條件的介紹翻譯和推廣，到 FIDIC 合同對我國工程建設管理體制的變革產生重大影響，從少數(shù)從事國際工程承包大企業(yè)在國際市場上的了解運用，到在內地一般工程承發(fā)包中的接受和使用，F(xiàn)IDIC 合同在我國內地的影響也經(jīng)歷了由淺入深的過程。事實上，由于這種種原因，F(xiàn)IDIC 合同文本目前在中國大陸的適用過程中，還是存在不少問題。比較兩者的差異，對內地項目使用 FIDIC 合同也許是有益的，對在華從事服務的境外工程咨詢公司尤為必要。（4）采用工程量清單進行計價和結算，是 FIDIC 合同的另一重大特色，自今年 7 月 1 日起，我國工程項目采用工程量清單的法律障礙并不存在，但技術和管理方面的障礙則十分凸顯。從長遠角度看，這種不平衡將防礙建設市場的健康發(fā)展。由于中國法律中有關不可抗力的規(guī)定比較籠統(tǒng)，為在中國適用 FIDIC 合同的當事人自行約定留下了充足的空間。謝 辭本文是在指導教師曾宗魁老師的悉心指導下完成的，從論文選題、課題調研、試驗指導、理論分析到論文撰寫，無不傾注了老師的心血和汗水，老師的細心求實的作風和和藹耐心的品質讓我由衷敬佩。在不違反中國法律的情況下，中國企業(yè)在采用 FIDIC 施工合同條件時，可以在合同通用條件第 19