【文章內(nèi)容簡介】 索賠工作是指從索賠事件產(chǎn)生到最終處理全過程所包含的工作內(nèi)容和工作步驟。由于索賠工作實質(zhì)上是承包商和業(yè)主在分擔工程風險方面的重新分配過程，涉及到雙方的 眾多經(jīng)濟利益，因而是一項繁瑣、細致、耗費精力和時間的過程。因此，承包商必須嚴 在工程項目的合同文件中，對承包商提出施工索賠均要求有一定的時限。在 FIDIC合同條件中， 這個時限是索賠事項初發(fā)時起的 28 天以內(nèi)，而且要求承包商提出書面的索賠通知書，報送工程師，抄送業(yè)主。按照合同條件的默許條款，晚于這一時限的索賠要求，業(yè)主和工程師可以拒絕接受。承包商沒有在規(guī)定的時限內(nèi)提出索賠要求，即被認為已經(jīng)主動放棄該項索賠權(quán)。同時合同中還對索賠報告，索賠證據(jù)的提供等提出具體的時間要求，如果承包商不遵守這些程序要求，其索賠要求也要受到影響。因此，承包商為了不失去全部或部分索賠權(quán)，必須嚴格遵守合同中的索賠程序，及時發(fā)出索賠通知。 一個有經(jīng)驗的工程承包商的做法應(yīng)該是：當發(fā)生索賠事態(tài)時，立即請工程師 到出事現(xiàn)場，要求他做出指示，對索賠事態(tài)進行錄像和詳細的論述，作為今后索賠的依據(jù)，并在時限以內(nèi)盡早地正式提出書面索賠要求。 ，充分論證索賠權(quán) 要進行索賠，首先要有索賠權(quán)，索賠權(quán)是進行索賠的前提，如果不具備索賠權(quán)，承包商不論遭受多大的損失，均無權(quán)得到經(jīng)濟補償。因此，為了索賠成功，承包商必須善于從合同專用條件和通用條件，施工技術(shù)規(guī)范，工程量表，項目所在國法律或類似情況成功的索賠案例等中找出索賠的法律依據(jù)，從而充分論證自己具有索賠權(quán)，這樣索賠才能被業(yè)主所接受。 在索賠意向通知書和索賠報告中，承包商 應(yīng)明確地指出所依據(jù)的合同條款號，最好 9 全文引用具體依據(jù)的合同條款；如果是依據(jù)工程所在國的法律和規(guī)定，必須明確依據(jù)的是哪部法律和規(guī)定，并引用具體的法律條文；或在屬于普通法系的國家還可以通過調(diào)查研究和查閱案例選集，尋找過去已經(jīng)勝訴的類似案例來論證自己的索賠權(quán)。通過這樣有理有據(jù)的論證，使業(yè)主和工程師對承包商的索賠合理性予以確認。 承包商必須明確下述情況，是不具備索賠權(quán)的： 一是因承包商責任而發(fā)生的費用損失和工期延誤。如果施工質(zhì)量不合格造成的返工損失和工期延誤，這時承包商不僅沒有索賠權(quán)，而且可能還要自費采取一些趕工措 施以達到按時竣工的目的，否則就要向業(yè)主支付誤期損害賠償費或誤期罰款。 二是投標報價計算錯誤或采用不合理的壓低報價策略從而以低價中標時，在施工中 可能造成極大虧損。而這種虧損無論多大，也不可能為此獲得索賠權(quán)。因為在合同中一般都明確規(guī)定承包商應(yīng)對自己報價負責。除非合同另有規(guī)定，中標合同金額應(yīng)包括根據(jù)合同承包商所承擔的全部義務(wù)，以及為正確地實施和完成工程并修補任何缺陷所需的全部有關(guān)事項。 （三）工程 索賠程序 由于反索賠發(fā)生的頻率低，下面僅以承包商向業(yè)主索賠為例來說明。事件發(fā)生后的索賠處理程序應(yīng)按以下步驟進行，從 承包商提出索賠申請開始，到索賠事件的最終處理，大致可劃分為 5 個階段。 合同實施過程中，凡不屬于承包商責任導(dǎo)致項目拖期和成本增加事件發(fā)生后的 28天內(nèi)，必須以正式函件通知監(jiān)理工程師，聲明對此事項要求索賠，同時仍須遵照監(jiān)理工程師的指令繼續(xù)施工。愈期申報時，監(jiān)理工程師有權(quán)拒絕承包商的索賠要求。正式提出索賠申請后，承包商應(yīng)抓緊準備索賠的證據(jù)資料，包括事件的原因、對其權(quán)益影響的證據(jù)資料、索賠的依據(jù)，以及其他計算出的該事件影響所要求的索賠額和申請展延工期天數(shù)，并在索賠申請發(fā)出的 28 天內(nèi)報出。 2． 監(jiān)理工程師審核承包商的索賠申請 正式接到承包商的索賠信件后，監(jiān)理工程師應(yīng)該立即研究承包商的索賠資料，在不確認責任屬誰的情況下，依據(jù)自己的同期記錄資料客觀分析事故發(fā)生的原因，重溫有關(guān)合同條款，研究承包商提出的索賠證據(jù)。必要時還可以要求承包商進一步提交補充資料， 10 包括索賠的更詳細說明材料或索賠計算的依據(jù)。 3． 監(jiān)理工程師與承包商談判 雙方各自依據(jù)對這一事件的處理方案進行友好協(xié)商，若能通過談判達成一致意見，則該事件較容易解決。如果雙方對該事件的責任、索賠款額或工期展延天數(shù)分歧較大，通過談判達不成共識的 話，按照條款規(guī)定監(jiān)理工程師有權(quán)確定一個他認為合理的單價或價格作為最終的處理意見報送業(yè)主并相應(yīng)通知承包商。 4． 業(yè)主審批監(jiān)理工程師的索賠處理證明 業(yè)主首先根據(jù)事件發(fā)生的原因、責任范圍、合同條款審核承包商的索賠申請和監(jiān)理工程師的處理報告，再根據(jù)項目的目的、投資控制、竣工驗收要求，以及針對承包商在實施合同過程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索賠方面的考慮，決定是否批準監(jiān)理工程師的索賠報告。 5． 承包商是否接受最終的索賠決定 承包商同意了最終的索賠決定，這一索賠事件即告結(jié)束。若承包商不接受監(jiān)理工 程師的單方面決定或業(yè)主刪減的索賠或工期展延天數(shù)，就會導(dǎo)致合同糾紛。通過談判和協(xié)調(diào)雙方達成互讓的解決方案是處理糾紛的理想方式。如果雙方不能達成諒解就只能訴諸仲裁。 （四） 索賠解決方式 在工程索賠解決時，承包商已完工程和工作令業(yè)主滿意，承包商所提出的索賠要求較順利地獲得業(yè)主的認可，這是雙方都認為理想的事。工程實踐中之所以在索賠解決時承發(fā)包雙方或其中一方不滿意，一般情況下，不是因為當事人的主觀意愿，而是缺乏正確的索賠解決方式。因此，承包商要使索賠順利解決，建議從以下幾個技巧方面入手： ，力爭友好解 決 在索賠過程中 ，有時還要發(fā)揮索賠人的公關(guān)能力，采用合法的手段和方式，營造適合索賠爭議解決的良好環(huán)境和氛圍，促使索賠問題及時得到解決。 在工程實際中，索賠爭端是難免的。承包商的索賠一般會經(jīng)過提出索賠要求，報送索賠資料和索賠報告，協(xié)商解決索賠問題，爭端裁決委員會調(diào)解，仲裁或訴訟的程序。雙方的索賠問題的解決，可以選擇雙方無分歧解決、雙方友好協(xié)商解決、通過調(diào)解解決、 11 通過仲裁或訴訟解決等多種方法。 合同各方都應(yīng)該爭取在最早時間、最低層次，盡最大可能以友好協(xié)商的方式解決索賠問題，協(xié)商的目的就是為了實現(xiàn)雙方的互相諒解， 以繼續(xù)保持良好的合作關(guān)系，保證合同能夠得到繼續(xù)履行，不要輕易提交仲裁。如果遇到爭端不能理智地友好解決，將使一些本可解決的問題變得難以解決。承包商必須明確，為了進行索賠的開支是不能得到補償?shù)?，而且采用仲裁或訴訟的方法解決索賠爭端耗時長不說，索賠工作成本也大大增加。即使承包商能夠勝訴，等拿到索賠款時可能項目都已經(jīng)干完許久了。何況承包商的 索賠要求可能得不到支持或者部分得不到支持，最后扣除索賠工作成本，得到的索賠款額相對于作些讓步而友好解決來說可能還要少。因此，承包商一定要頭腦冷靜，防止對立情緒，力爭友好解決索賠 爭端。 2. 遵守“誠信原則”，考慮雙方利益， 正確處理好同業(yè)主與監(jiān)理的關(guān)系 古人云： “ 人無信不立，事無信不成，業(yè)無信不興 ?！?誠信是整個社會發(fā)展成長的基石。 施工合同的簽訂，本身就是承發(fā)包雙方相互信任的結(jié)果。但由于事實上的施工合同文件不可能對任何情況都預(yù)先做出詳細規(guī)定，也不可能沒有缺陷，在工作中遇到施工合同對某些問題沒有做出規(guī)定或規(guī)定不明確的情況時，雙方應(yīng)遵守“誠信原則”，考慮雙方利益，找出對方能夠接受的公平合理的解決方案，使雙方繼續(xù)順利地合作下去。 此 外 ，在工程施工過程中，承包商還應(yīng) 按 照“ 誠信為本、操守為重 ” 的 理念，健全企業(yè)內(nèi)部管理體系和質(zhì)量保證體系，誠信服務(wù)，確保工程質(zhì)量，樹立品牌意識，加大管理力度，在業(yè)主與監(jiān)理的心目中贏得良好的信譽。比如，施工現(xiàn)場次序井然，場容整潔；項目經(jīng)理做到有令即行，有令即止。 索賠處理是監(jiān)理工程師的一項重要工作， 索賠必須取得 工程師 的認可， 因此 索賠的成功與否，監(jiān)理起著關(guān)鍵性作用。 承包商要想提高索賠的成功率，應(yīng)注意同工程師搞好關(guān)系，從項目開始實施，特別是項目的初始階段，項目經(jīng)理就要主動會見監(jiān)理工程師，經(jīng)常溝通，建立起雙方友好合作的良好氣氛，爭取索賠發(fā)生時工程師的公正解決，從而避免仲裁或訴訟。同時 索賠 還 直接關(guān)系到業(yè)主的切身利益，承包商索賠的成敗在很大程度上取決于業(yè)主的態(tài)度。因此，要正確處理好業(yè)主、監(jiān)理關(guān)系，在實際工作中樹立良好的信譽 ， 搞好相互關(guān)系，保持友好合作的氣氛，互相信任。對業(yè)主或監(jiān)理的過失，承包商應(yīng)表示理解和同情，用真誠換取對方的信任和理解。創(chuàng)造索賠的平和氣氛，避免感情上的障礙。 在友好、和諧、互相信任和依賴的合作氣氛中，不僅施工合同能夠順利履行， 12 就是承包商實事求是地提出索賠要求，也容易被業(yè)主認可。 3． 索賠處理時做適當必要的 退讓 ，著眼于重大索賠和實際損失 在索賠談判和處理時應(yīng)根據(jù)情況做出必要的讓步，扔芝麻抱西瓜，有所失才有所得。 可以放棄金額小的小項索賠，堅持大項索賠，這樣使對方容易做出讓步，達到索賠成功 的最終目的。 承包商應(yīng)集中精力抓住索賠事件中對工程影響程度大，索賠額高的事件提出索賠，相對于重大索賠的小項索賠可采用靈活的方式處理。如可告訴對方，出于雙方友好合作地考慮，準備放棄某 某事件、某某變更、停水、停電等原因引起的索賠要求。有時也可將小項索賠作為索賠談判中讓步的余地。 同時，索賠應(yīng)著眼于實際損失，實事求是地計算索賠額，不宜弄虛作假。這也是雙方友好處理索賠問題的條件之一。因為一個索賠事件發(fā)生后，對工程能造成多大的影響，對承發(fā)包雙方來說，并非深不可測難以掌握的事，有人自以為聰明，常常高估冒算，最終并非多獲利益，相反的是給發(fā)包人留下不誠實的印象，從而給以后的索賠解決投下了陰影。 索賠一般都在談判桌上最終解決，索賠談判是雙方面對面的交易，是索賠能否取得成功的 關(guān)鍵，一切索賠的計劃和策略都是在談判桌上得到體現(xiàn)和接受檢驗的。 談判技巧是索賠談判成功的重要因素，要使談判取得成功，必須做到： 首先應(yīng)事先做好談判準備。知已知被，百戰(zhàn)不殆。認真做好談判準備乃是促成談判成功的首要因素，對談判可能出現(xiàn)的問題要做好分析，如怎樣保持談判的友好和諧氣氛，估計對方在談判過程中會提出什么問題，采取什么樣的行動，我方應(yīng)采取什么措施爭取有利的時機等等。在開展索賠談判時，應(yīng)事先研究和統(tǒng)一談判口徑和策略。談判人員應(yīng)在統(tǒng)一的原則下，根據(jù)實際情況采取靈活的應(yīng)變策略，以爭取主動。談判中一要注意維護組長 的權(quán)威，二要丟芝麻抓西瓜，不斤斤計較，三要控制主動權(quán)，并留有余地。談判過程中要講事實、重證據(jù)，既要據(jù)理力爭，堅持原則，又要適當讓步，機動靈活。 承包商除對自己準備提出的索賠要求進行詳細的論證分析外，還要充分估計到業(yè)主可能做出的反索賠對策和措施。應(yīng)對業(yè)主可能提出的索賠項目進行分析和估算，列出分析表，詳細研究業(yè)主索賠要求的合理性，自己反駁成功的可能性。 所謂索賠的“藝術(shù)”，往往在談判桌上能夠得到充分的體現(xiàn)，所以，事先選擇和組織好精明強干，有豐富索賠知識的、 13 有經(jīng)驗的談判班子也是極為重要的。 其次，要注意談判藝術(shù)和技巧 。 談判過程中，雙方存在爭執(zhí)是不可避免的，但要避免出現(xiàn)對立情緒和尖銳的對抗，力爭以和平、友好協(xié)商方式解決索賠事件。有經(jīng)驗的談判者會在各方分歧嚴重、談判氣氛激烈時采取潤滑措施，舒緩壓力。 實踐證明，在談判中采取強硬態(tài)度或軟弱立場都是不可取的，難以獲得滿意的效果。因此，采取剛?cè)峤Y(jié)合的立場容易奏效，既掌握原則性，又有靈活性，才能應(yīng)付談判的復(fù)雜局面；在談判中要隨時研究和掌握對方的心理，了解對方的意圖； 要理解對方的難處和苦衷，善解人意 ，不要使用尖刻的話語刺激對方，傷害對方的自尊心，要以理服人，而不是得理不讓人，求得對方的 理解，措辭應(yīng)婉轉(zhuǎn)，說理應(yīng)透徹，盡量避免使用抗議式提法，既要正確表達自己的索賠要求，又不傷害雙方的和氣和感情，以達到索賠的良好效果。要善于利用機遇，因勢利導(dǎo)，用長遠合作的利益來啟發(fā)和打動對方；準備有進有退的策略。 工程索賠是一項復(fù)雜而細致的工作， 是合同雙方的共同權(quán)利 。 索賠工作關(guān)系著施工企業(yè)的經(jīng)濟利益。所有施工管理人員都應(yīng)重視索賠，知道索賠，善于索賠。必須做到理由充分，證據(jù)確鑿，按時簽證，講究談判技巧，并把索賠工作貫穿于施工的全過程。 如果對于承包商一次次合理的索賠要求，業(yè)主拒不合作或置之不理，并嚴重影響工作 的正常進行，承包商可以采取較為嚴厲的措辭和切實可行的手段，以實現(xiàn)自己的索賠目標。承包商可以考慮采取適當?shù)膹娪泊胧瑢ζ涫┘訅毫??；虿扇》怕┕に俣鹊霓k法，或予以警告，在書面警告發(fā)出后的限期內(nèi)，對方仍不按合同辦事時，則可暫停施工。在 FIDIC 合同條款的第四版中，賦予了承包商暫停施工或放慢進度的權(quán)力。實踐證明，這種做法是相當見效的。 三 、 承包商索賠案例分析 （一） 承包商索賠失敗案例分析 在當前實際工作中，許多承包商不敢索賠，不懂索賠，不會索賠，沒有建立索賠管理制度，在諸如索賠方法、索賠的意識、索賠的程序、索賠相 關(guān)服務(wù)等方面存在極大欠缺，更沒有掌握必要的索賠技巧，這使其在工程項目索賠甚至是國際工程項目索賠中遭受到很大的挫折，也遭受了巨大的損失，給我們以深刻的教訓。下面就是一個承包商索 14 賠失敗案例。 南亞某國的水電站工程，修建攔河堰和引水隧洞發(fā)電站。經(jīng)過激烈的投標競爭，最終由中國和國外某公司共同組成的國際性的承包聯(lián)營體以最低報價中標，承建引水隧洞和水電站廠房，工期為 42 個月。這是該水電站最