【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 索賠工作是指從索賠事件產(chǎn)生到最終處理全過程所包含的工作內(nèi)容和工作步驟。由于索賠工作實(shí)質(zhì)上是承包商和業(yè)主在分擔(dān)工程風(fēng)險(xiǎn)方面的重新分配過程，涉及到雙方的 眾多經(jīng)濟(jì)利益，因而是一項(xiàng)繁瑣、細(xì)致、耗費(fèi)精力和時(shí)間的過程。因此，承包商必須嚴(yán) 在工程項(xiàng)目的合同文件中，對(duì)承包商提出施工索賠均要求有一定的時(shí)限。在 FIDIC合同條件中， 這個(gè)時(shí)限是索賠事項(xiàng)初發(fā)時(shí)起的 28 天以內(nèi)，而且要求承包商提出書面的索賠通知書，報(bào)送工程師，抄送業(yè)主。按照合同條件的默許條款，晚于這一時(shí)限的索賠要求，業(yè)主和工程師可以拒絕接受。承包商沒有在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)提出索賠要求，即被認(rèn)為已經(jīng)主動(dòng)放棄該項(xiàng)索賠權(quán)。同時(shí)合同中還對(duì)索賠報(bào)告，索賠證據(jù)的提供等提出具體的時(shí)間要求，如果承包商不遵守這些程序要求，其索賠要求也要受到影響。因此，承包商為了不失去全部或部分索賠權(quán)，必須嚴(yán)格遵守合同中的索賠程序，及時(shí)發(fā)出索賠通知。 一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的工程承包商的做法應(yīng)該是：當(dāng)發(fā)生索賠事態(tài)時(shí)，立即請(qǐng)工程師 到出事現(xiàn)場(chǎng)，要求他做出指示，對(duì)索賠事態(tài)進(jìn)行錄像和詳細(xì)的論述，作為今后索賠的依據(jù)，并在時(shí)限以內(nèi)盡早地正式提出書面索賠要求。 ，充分論證索賠權(quán) 要進(jìn)行索賠，首先要有索賠權(quán)，索賠權(quán)是進(jìn)行索賠的前提，如果不具備索賠權(quán)，承包商不論遭受多大的損失，均無權(quán)得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，為了索賠成功，承包商必須善于從合同專用條件和通用條件，施工技術(shù)規(guī)范，工程量表，項(xiàng)目所在國(guó)法律或類似情況成功的索賠案例等中找出索賠的法律依據(jù)，從而充分論證自己具有索賠權(quán)，這樣索賠才能被業(yè)主所接受。 在索賠意向通知書和索賠報(bào)告中，承包商 應(yīng)明確地指出所依據(jù)的合同條款號(hào)，最好 9 全文引用具體依據(jù)的合同條款；如果是依據(jù)工程所在國(guó)的法律和規(guī)定，必須明確依據(jù)的是哪部法律和規(guī)定，并引用具體的法律條文；或在屬于普通法系的國(guó)家還可以通過調(diào)查研究和查閱案例選集，尋找過去已經(jīng)勝訴的類似案例來論證自己的索賠權(quán)。通過這樣有理有據(jù)的論證，使業(yè)主和工程師對(duì)承包商的索賠合理性予以確認(rèn)。 承包商必須明確下述情況，是不具備索賠權(quán)的： 一是因承包商責(zé)任而發(fā)生的費(fèi)用損失和工期延誤。如果施工質(zhì)量不合格造成的返工損失和工期延誤，這時(shí)承包商不僅沒有索賠權(quán)，而且可能還要自費(fèi)采取一些趕工措 施以達(dá)到按時(shí)竣工的目的，否則就要向業(yè)主支付誤期損害賠償費(fèi)或誤期罰款。 二是投標(biāo)報(bào)價(jià)計(jì)算錯(cuò)誤或采用不合理的壓低報(bào)價(jià)策略從而以低價(jià)中標(biāo)時(shí)，在施工中 可能造成極大虧損。而這種虧損無論多大，也不可能為此獲得索賠權(quán)。因?yàn)樵诤贤幸话愣济鞔_規(guī)定承包商應(yīng)對(duì)自己報(bào)價(jià)負(fù)責(zé)。除非合同另有規(guī)定，中標(biāo)合同金額應(yīng)包括根據(jù)合同承包商所承擔(dān)的全部義務(wù)，以及為正確地實(shí)施和完成工程并修補(bǔ)任何缺陷所需的全部有關(guān)事項(xiàng)。 （三）工程 索賠程序 由于反索賠發(fā)生的頻率低，下面僅以承包商向業(yè)主索賠為例來說明。事件發(fā)生后的索賠處理程序應(yīng)按以下步驟進(jìn)行，從 承包商提出索賠申請(qǐng)開始，到索賠事件的最終處理，大致可劃分為 5 個(gè)階段。 合同實(shí)施過程中，凡不屬于承包商責(zé)任導(dǎo)致項(xiàng)目拖期和成本增加事件發(fā)生后的 28天內(nèi)，必須以正式函件通知監(jiān)理工程師，聲明對(duì)此事項(xiàng)要求索賠，同時(shí)仍須遵照監(jiān)理工程師的指令繼續(xù)施工。愈期申報(bào)時(shí)，監(jiān)理工程師有權(quán)拒絕承包商的索賠要求。正式提出索賠申請(qǐng)后，承包商應(yīng)抓緊準(zhǔn)備索賠的證據(jù)資料，包括事件的原因、對(duì)其權(quán)益影響的證據(jù)資料、索賠的依據(jù)，以及其他計(jì)算出的該事件影響所要求的索賠額和申請(qǐng)展延工期天數(shù)，并在索賠申請(qǐng)發(fā)出的 28 天內(nèi)報(bào)出。 2． 監(jiān)理工程師審核承包商的索賠申請(qǐng) 正式接到承包商的索賠信件后，監(jiān)理工程師應(yīng)該立即研究承包商的索賠資料，在不確認(rèn)責(zé)任屬誰的情況下，依據(jù)自己的同期記錄資料客觀分析事故發(fā)生的原因，重溫有關(guān)合同條款，研究承包商提出的索賠證據(jù)。必要時(shí)還可以要求承包商進(jìn)一步提交補(bǔ)充資料， 10 包括索賠的更詳細(xì)說明材料或索賠計(jì)算的依據(jù)。 3． 監(jiān)理工程師與承包商談判 雙方各自依據(jù)對(duì)這一事件的處理方案進(jìn)行友好協(xié)商，若能通過談判達(dá)成一致意見，則該事件較容易解決。如果雙方對(duì)該事件的責(zé)任、索賠款額或工期展延天數(shù)分歧較大，通過談判達(dá)不成共識(shí)的 話，按照條款規(guī)定監(jiān)理工程師有權(quán)確定一個(gè)他認(rèn)為合理的單價(jià)或價(jià)格作為最終的處理意見報(bào)送業(yè)主并相應(yīng)通知承包商。 4． 業(yè)主審批監(jiān)理工程師的索賠處理證明 業(yè)主首先根據(jù)事件發(fā)生的原因、責(zé)任范圍、合同條款審核承包商的索賠申請(qǐng)和監(jiān)理工程師的處理報(bào)告，再根據(jù)項(xiàng)目的目的、投資控制、竣工驗(yàn)收要求，以及針對(duì)承包商在實(shí)施合同過程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索賠方面的考慮，決定是否批準(zhǔn)監(jiān)理工程師的索賠報(bào)告。 5． 承包商是否接受最終的索賠決定 承包商同意了最終的索賠決定，這一索賠事件即告結(jié)束。若承包商不接受監(jiān)理工 程師的單方面決定或業(yè)主刪減的索賠或工期展延天數(shù)，就會(huì)導(dǎo)致合同糾紛。通過談判和協(xié)調(diào)雙方達(dá)成互讓的解決方案是處理糾紛的理想方式。如果雙方不能達(dá)成諒解就只能訴諸仲裁。 （四） 索賠解決方式 在工程索賠解決時(shí)，承包商已完工程和工作令業(yè)主滿意，承包商所提出的索賠要求較順利地獲得業(yè)主的認(rèn)可，這是雙方都認(rèn)為理想的事。工程實(shí)踐中之所以在索賠解決時(shí)承發(fā)包雙方或其中一方不滿意，一般情況下，不是因?yàn)楫?dāng)事人的主觀意愿，而是缺乏正確的索賠解決方式。因此，承包商要使索賠順利解決，建議從以下幾個(gè)技巧方面入手： ，力爭(zhēng)友好解 決 在索賠過程中 ，有時(shí)還要發(fā)揮索賠人的公關(guān)能力，采用合法的手段和方式，營(yíng)造適合索賠爭(zhēng)議解決的良好環(huán)境和氛圍，促使索賠問題及時(shí)得到解決。 在工程實(shí)際中，索賠爭(zhēng)端是難免的。承包商的索賠一般會(huì)經(jīng)過提出索賠要求，報(bào)送索賠資料和索賠報(bào)告，協(xié)商解決索賠問題，爭(zhēng)端裁決委員會(huì)調(diào)解，仲裁或訴訟的程序。雙方的索賠問題的解決，可以選擇雙方無分歧解決、雙方友好協(xié)商解決、通過調(diào)解解決、 11 通過仲裁或訴訟解決等多種方法。 合同各方都應(yīng)該爭(zhēng)取在最早時(shí)間、最低層次，盡最大可能以友好協(xié)商的方式解決索賠問題，協(xié)商的目的就是為了實(shí)現(xiàn)雙方的互相諒解， 以繼續(xù)保持良好的合作關(guān)系，保證合同能夠得到繼續(xù)履行，不要輕易提交仲裁。如果遇到爭(zhēng)端不能理智地友好解決，將使一些本可解決的問題變得難以解決。承包商必須明確，為了進(jìn)行索賠的開支是不能得到補(bǔ)償?shù)?，而且采用仲裁或訴訟的方法解決索賠爭(zhēng)端耗時(shí)長(zhǎng)不說，索賠工作成本也大大增加。即使承包商能夠勝訴，等拿到索賠款時(shí)可能項(xiàng)目都已經(jīng)干完許久了。何況承包商的 索賠要求可能得不到支持或者部分得不到支持，最后扣除索賠工作成本，得到的索賠款額相對(duì)于作些讓步而友好解決來說可能還要少。因此，承包商一定要頭腦冷靜，防止對(duì)立情緒，力爭(zhēng)友好解決索賠 爭(zhēng)端。 2. 遵守“誠(chéng)信原則”，考慮雙方利益， 正確處理好同業(yè)主與監(jiān)理的關(guān)系 古人云： “ 人無信不立，事無信不成，業(yè)無信不興 。” 誠(chéng)信是整個(gè)社會(huì)發(fā)展成長(zhǎng)的基石。 施工合同的簽訂，本身就是承發(fā)包雙方相互信任的結(jié)果。但由于事實(shí)上的施工合同文件不可能對(duì)任何情況都預(yù)先做出詳細(xì)規(guī)定，也不可能沒有缺陷，在工作中遇到施工合同對(duì)某些問題沒有做出規(guī)定或規(guī)定不明確的情況時(shí)，雙方應(yīng)遵守“誠(chéng)信原則”，考慮雙方利益，找出對(duì)方能夠接受的公平合理的解決方案，使雙方繼續(xù)順利地合作下去。 此 外 ，在工程施工過程中，承包商還應(yīng) 按 照“ 誠(chéng)信為本、操守為重 ” 的 理念，健全企業(yè)內(nèi)部管理體系和質(zhì)量保證體系，誠(chéng)信服務(wù)，確保工程質(zhì)量，樹立品牌意識(shí)，加大管理力度，在業(yè)主與監(jiān)理的心目中贏得良好的信譽(yù)。比如，施工現(xiàn)場(chǎng)次序井然，場(chǎng)容整潔；項(xiàng)目經(jīng)理做到有令即行，有令即止。 索賠處理是監(jiān)理工程師的一項(xiàng)重要工作， 索賠必須取得 工程師 的認(rèn)可， 因此 索賠的成功與否，監(jiān)理起著關(guān)鍵性作用。 承包商要想提高索賠的成功率，應(yīng)注意同工程師搞好關(guān)系，從項(xiàng)目開始實(shí)施，特別是項(xiàng)目的初始階段，項(xiàng)目經(jīng)理就要主動(dòng)會(huì)見監(jiān)理工程師，經(jīng)常溝通，建立起雙方友好合作的良好氣氛，爭(zhēng)取索賠發(fā)生時(shí)工程師的公正解決，從而避免仲裁或訴訟。同時(shí) 索賠 還 直接關(guān)系到業(yè)主的切身利益，承包商索賠的成敗在很大程度上取決于業(yè)主的態(tài)度。因此，要正確處理好業(yè)主、監(jiān)理關(guān)系，在實(shí)際工作中樹立良好的信譽(yù) ， 搞好相互關(guān)系，保持友好合作的氣氛，互相信任。對(duì)業(yè)主或監(jiān)理的過失，承包商應(yīng)表示理解和同情，用真誠(chéng)換取對(duì)方的信任和理解。創(chuàng)造索賠的平和氣氛，避免感情上的障礙。 在友好、和諧、互相信任和依賴的合作氣氛中，不僅施工合同能夠順利履行， 12 就是承包商實(shí)事求是地提出索賠要求，也容易被業(yè)主認(rèn)可。 3． 索賠處理時(shí)做適當(dāng)必要的 退讓 ，著眼于重大索賠和實(shí)際損失 在索賠談判和處理時(shí)應(yīng)根據(jù)情況做出必要的讓步，扔芝麻抱西瓜，有所失才有所得。 可以放棄金額小的小項(xiàng)索賠，堅(jiān)持大項(xiàng)索賠，這樣使對(duì)方容易做出讓步，達(dá)到索賠成功 的最終目的。 承包商應(yīng)集中精力抓住索賠事件中對(duì)工程影響程度大，索賠額高的事件提出索賠，相對(duì)于重大索賠的小項(xiàng)索賠可采用靈活的方式處理。如可告訴對(duì)方，出于雙方友好合作地考慮，準(zhǔn)備放棄某 某事件、某某變更、停水、停電等原因引起的索賠要求。有時(shí)也可將小項(xiàng)索賠作為索賠談判中讓步的余地。 同時(shí)，索賠應(yīng)著眼于實(shí)際損失，實(shí)事求是地計(jì)算索賠額，不宜弄虛作假。這也是雙方友好處理索賠問題的條件之一。因?yàn)橐粋€(gè)索賠事件發(fā)生后，對(duì)工程能造成多大的影響，對(duì)承發(fā)包雙方來說，并非深不可測(cè)難以掌握的事，有人自以為聰明，常常高估冒算，最終并非多獲利益，相反的是給發(fā)包人留下不誠(chéng)實(shí)的印象，從而給以后的索賠解決投下了陰影。 索賠一般都在談判桌上最終解決，索賠談判是雙方面對(duì)面的交易，是索賠能否取得成功的 關(guān)鍵，一切索賠的計(jì)劃和策略都是在談判桌上得到體現(xiàn)和接受檢驗(yàn)的。 談判技巧是索賠談判成功的重要因素，要使談判取得成功，必須做到： 首先應(yīng)事先做好談判準(zhǔn)備。知已知被，百戰(zhàn)不殆。認(rèn)真做好談判準(zhǔn)備乃是促成談判成功的首要因素，對(duì)談判可能出現(xiàn)的問題要做好分析，如怎樣保持談判的友好和諧氣氛，估計(jì)對(duì)方在談判過程中會(huì)提出什么問題，采取什么樣的行動(dòng)，我方應(yīng)采取什么措施爭(zhēng)取有利的時(shí)機(jī)等等。在開展索賠談判時(shí)，應(yīng)事先研究和統(tǒng)一談判口徑和策略。談判人員應(yīng)在統(tǒng)一的原則下，根據(jù)實(shí)際情況采取靈活的應(yīng)變策略，以爭(zhēng)取主動(dòng)。談判中一要注意維護(hù)組長(zhǎng) 的權(quán)威，二要丟芝麻抓西瓜，不斤斤計(jì)較，三要控制主動(dòng)權(quán)，并留有余地。談判過程中要講事實(shí)、重證據(jù)，既要據(jù)理力爭(zhēng)，堅(jiān)持原則，又要適當(dāng)讓步，機(jī)動(dòng)靈活。 承包商除對(duì)自己準(zhǔn)備提出的索賠要求進(jìn)行詳細(xì)的論證分析外，還要充分估計(jì)到業(yè)主可能做出的反索賠對(duì)策和措施。應(yīng)對(duì)業(yè)主可能提出的索賠項(xiàng)目進(jìn)行分析和估算，列出分析表，詳細(xì)研究業(yè)主索賠要求的合理性，自己反駁成功的可能性。 所謂索賠的“藝術(shù)”，往往在談判桌上能夠得到充分的體現(xiàn)，所以，事先選擇和組織好精明強(qiáng)干，有豐富索賠知識(shí)的、 13 有經(jīng)驗(yàn)的談判班子也是極為重要的。 其次，要注意談判藝術(shù)和技巧 。 談判過程中，雙方存在爭(zhēng)執(zhí)是不可避免的，但要避免出現(xiàn)對(duì)立情緒和尖銳的對(duì)抗，力爭(zhēng)以和平、友好協(xié)商方式解決索賠事件。有經(jīng)驗(yàn)的談判者會(huì)在各方分歧嚴(yán)重、談判氣氛激烈時(shí)采取潤(rùn)滑措施，舒緩壓力。 實(shí)踐證明，在談判中采取強(qiáng)硬態(tài)度或軟弱立場(chǎng)都是不可取的，難以獲得滿意的效果。因此，采取剛?cè)峤Y(jié)合的立場(chǎng)容易奏效，既掌握原則性，又有靈活性，才能應(yīng)付談判的復(fù)雜局面；在談判中要隨時(shí)研究和掌握對(duì)方的心理，了解對(duì)方的意圖； 要理解對(duì)方的難處和苦衷，善解人意 ，不要使用尖刻的話語刺激對(duì)方，傷害對(duì)方的自尊心，要以理服人，而不是得理不讓人，求得對(duì)方的 理解，措辭應(yīng)婉轉(zhuǎn)，說理應(yīng)透徹，盡量避免使用抗議式提法，既要正確表達(dá)自己的索賠要求，又不傷害雙方的和氣和感情，以達(dá)到索賠的良好效果。要善于利用機(jī)遇，因勢(shì)利導(dǎo)，用長(zhǎng)遠(yuǎn)合作的利益來啟發(fā)和打動(dòng)對(duì)方；準(zhǔn)備有進(jìn)有退的策略。 工程索賠是一項(xiàng)復(fù)雜而細(xì)致的工作， 是合同雙方的共同權(quán)利 。 索賠工作關(guān)系著施工企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益。所有施工管理人員都應(yīng)重視索賠，知道索賠，善于索賠。必須做到理由充分，證據(jù)確鑿，按時(shí)簽證，講究談判技巧，并把索賠工作貫穿于施工的全過程。 如果對(duì)于承包商一次次合理的索賠要求，業(yè)主拒不合作或置之不理，并嚴(yán)重影響工作 的正常進(jìn)行，承包商可以采取較為嚴(yán)厲的措辭和切實(shí)可行的手段，以實(shí)現(xiàn)自己的索賠目標(biāo)。承包商可以考慮采取適當(dāng)?shù)膹?qiáng)硬措施，對(duì)其施加壓力?；虿扇》怕┕に俣鹊霓k法，或予以警告，在書面警告發(fā)出后的限期內(nèi)，對(duì)方仍不按合同辦事時(shí)，則可暫停施工。在 FIDIC 合同條款的第四版中，賦予了承包商暫停施工或放慢進(jìn)度的權(quán)力。實(shí)踐證明，這種做法是相當(dāng)見效的。 三 、 承包商索賠案例分析 （一） 承包商索賠失敗案例分析 在當(dāng)前實(shí)際工作中，許多承包商不敢索賠，不懂索賠，不會(huì)索賠，沒有建立索賠管理制度，在諸如索賠方法、索賠的意識(shí)、索賠的程序、索賠相 關(guān)服務(wù)等方面存在極大欠缺，更沒有掌握必要的索賠技巧，這使其在工程項(xiàng)目索賠甚至是國(guó)際工程項(xiàng)目索賠中遭受到很大的挫折，也遭受了巨大的損失，給我們以深刻的教訓(xùn)。下面就是一個(gè)承包商索 14 賠失敗案例。 南亞某國(guó)的水電站工程，修建攔河堰和引水隧洞發(fā)電站。經(jīng)過激烈的投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)，最終由中國(guó)和國(guó)外某公司共同組成的國(guó)際性的承包聯(lián)營(yíng)體以最低報(bào)價(jià)中標(biāo)，承建引水隧洞和水電站廠房，工期為 42 個(gè)月。這是該水電站最