【正文】 反索賠對策和措施。談判中一要注意維護組長 的權(quán)威，二要丟芝麻抓西瓜，不斤斤計較，三要控制主動權(quán)，并留有余地。在開展索賠談判時，應(yīng)事先研究和統(tǒng)一談判口徑和策略。知已知被，百戰(zhàn)不殆。 索賠一般都在談判桌上最終解決，索賠談判是雙方面對面的交易，是索賠能否取得成功的 關(guān)鍵，一切索賠的計劃和策略都是在談判桌上得到體現(xiàn)和接受檢驗的。這也是雙方友好處理索賠問題的條件之一。有時也可將小項索賠作為索賠談判中讓步的余地。 承包商應(yīng)集中精力抓住索賠事件中對工程影響程度大，索賠額高的事件提出索賠，相對于重大索賠的小項索賠可采用靈活的方式處理。 3． 索賠處理時做適當(dāng)必要的 退讓 ，著眼于重大索賠和實際損失 在索賠談判和處理時應(yīng)根據(jù)情況做出必要的讓步，扔芝麻抱西瓜，有所失才有所得。創(chuàng)造索賠的平和氣氛，避免感情上的障礙。因此，要正確處理好業(yè)主、監(jiān)理關(guān)系，在實際工作中樹立良好的信譽 ， 搞好相互關(guān)系，保持友好合作的氣氛，互相信任。 承包商要想提高索賠的成功率，應(yīng)注意同工程師搞好關(guān)系，從項目開始實施，特別是項目的初始階段，項目經(jīng)理就要主動會見監(jiān)理工程師，經(jīng)常溝通，建立起雙方友好合作的良好氣氛，爭取索賠發(fā)生時工程師的公正解決，從而避免仲裁或訴訟。比如，施工現(xiàn)場次序井然，場容整潔；項目經(jīng)理做到有令即行，有令即止。但由于事實上的施工合同文件不可能對任何情況都預(yù)先做出詳細規(guī)定，也不可能沒有缺陷，在工作中遇到施工合同對某些問題沒有做出規(guī)定或規(guī)定不明確的情況時，雙方應(yīng)遵守“誠信原則”，考慮雙方利益，找出對方能夠接受的公平合理的解決方案，使雙方繼續(xù)順利地合作下去?！?誠信是整個社會發(fā)展成長的基石。因此，承包商一定要頭腦冷靜，防止對立情緒，力爭友好解決索賠 爭端。即使承包商能夠勝訴，等拿到索賠款時可能項目都已經(jīng)干完許久了。如果遇到爭端不能理智地友好解決，將使一些本可解決的問題變得難以解決。雙方的索賠問題的解決，可以選擇雙方無分歧解決、雙方友好協(xié)商解決、通過調(diào)解解決、 11 通過仲裁或訴訟解決等多種方法。 在工程實際中，索賠爭端是難免的。工程實踐中之所以在索賠解決時承發(fā)包雙方或其中一方不滿意，一般情況下，不是因為當(dāng)事人的主觀意愿，而是缺乏正確的索賠解決方式。如果雙方不能達成諒解就只能訴諸仲裁。若承包商不接受監(jiān)理工 程師的單方面決定或業(yè)主刪減的索賠或工期展延天數(shù)，就會導(dǎo)致合同糾紛。 4． 業(yè)主審批監(jiān)理工程師的索賠處理證明 業(yè)主首先根據(jù)事件發(fā)生的原因、責(zé)任范圍、合同條款審核承包商的索賠申請和監(jiān)理工程師的處理報告，再根據(jù)項目的目的、投資控制、竣工驗收要求，以及針對承包商在實施合同過程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索賠方面的考慮，決定是否批準監(jiān)理工程師的索賠報告。 3． 監(jiān)理工程師與承包商談判 雙方各自依據(jù)對這一事件的處理方案進行友好協(xié)商，若能通過談判達成一致意見，則該事件較容易解決。 2． 監(jiān)理工程師審核承包商的索賠申請 正式接到承包商的索賠信件后，監(jiān)理工程師應(yīng)該立即研究承包商的索賠資料，在不確認責(zé)任屬誰的情況下，依據(jù)自己的同期記錄資料客觀分析事故發(fā)生的原因，重溫有關(guān)合同條款，研究承包商提出的索賠證據(jù)。愈期申報時，監(jiān)理工程師有權(quán)拒絕承包商的索賠要求。事件發(fā)生后的索賠處理程序應(yīng)按以下步驟進行，從 承包商提出索賠申請開始，到索賠事件的最終處理，大致可劃分為 5 個階段。除非合同另有規(guī)定，中標合同金額應(yīng)包括根據(jù)合同承包商所承擔(dān)的全部義務(wù)，以及為正確地實施和完成工程并修補任何缺陷所需的全部有關(guān)事項。而這種虧損無論多大，也不可能為此獲得索賠權(quán)。如果施工質(zhì)量不合格造成的返工損失和工期延誤，這時承包商不僅沒有索賠權(quán)，而且可能還要自費采取一些趕工措 施以達到按時竣工的目的，否則就要向業(yè)主支付誤期損害賠償費或誤期罰款。通過這樣有理有據(jù)的論證，使業(yè)主和工程師對承包商的索賠合理性予以確認。因此，為了索賠成功，承包商必須善于從合同專用條件和通用條件，施工技術(shù)規(guī)范，工程量表，項目所在國法律或類似情況成功的索賠案例等中找出索賠的法律依據(jù)，從而充分論證自己具有索賠權(quán)，這樣索賠才能被業(yè)主所接受。 一個有經(jīng)驗的工程承包商的做法應(yīng)該是：當(dāng)發(fā)生索賠事態(tài)時，立即請工程師 到出事現(xiàn)場，要求他做出指示，對索賠事態(tài)進行錄像和詳細的論述，作為今后索賠的依據(jù)，并在時限以內(nèi)盡早地正式提出書面索賠要求。同時合同中還對索賠報告，索賠證據(jù)的提供等提出具體的時間要求，如果承包商不遵守這些程序要求，其索賠要求也要受到影響。按照合同條件的默許條款，晚于這一時限的索賠要求，業(yè)主和工程師可以拒絕接受。因此，承包商必須嚴 在工程項目的合同文件中，對承包商提出施工索賠均要求有一定的時限。因此，要求承包商正確合理地提出索賠，具體做法如下： 1． 遵守索賠程序，及時發(fā)出索賠通知書 索賠工作是指從索賠事件產(chǎn)生到最終處理全過程所包含的工作內(nèi)容和工作步驟。 8 （二） 正確及時地提出索賠 索賠工作的處理是一項繁瑣的過程，雙方按合同規(guī)定辦事，按合同規(guī)定的索賠程序工作，才能獲得成功的索賠。 所以，為了承包商索賠的成功，必須按照合同規(guī)定和程序及時確認工程師的口頭指示。 5 .對工程師的口頭變更指令要及時得到確認 雖然合同中一般均規(guī)定監(jiān)理工程師應(yīng)盡量用書面形式發(fā)布指示，但同時指出其有發(fā)布口頭指示的權(quán)利。 投標前后將業(yè)主或招標委員會的來往函件澄清，簽訂合同盡量采用規(guī)范格式文本，合同本身的條款要前后一致，用詞嚴謹。如：合同中不列索賠條款；拖期付款無時限，無利息；沒有調(diào)價公式；業(yè)主認為對某部分工程不夠滿意，即有權(quán)決定扣減工程款；業(yè) 主對不可預(yù)見的工程施工條件不承擔(dān)責(zé)任等等。 4． 商簽好合同協(xié)議 在商簽合同過程中，承包商應(yīng)對明顯把重 大風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承包商的合同條件提出修改的要求，對其達成修改的協(xié)議以“談判紀要”形式寫出，作為該合同條件的有效組成部分。 另外還要善于利用有利時機，如總包商供貨拖期，擔(dān)心業(yè)主罰款，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程進度，減少損失，這個時候談索賠最有利。因此，索賠必須在索賠時效范圍內(nèi)適時提出。每天應(yīng)有專人記錄，并請現(xiàn)場監(jiān)理工程人員簽字；對設(shè)計變更、技術(shù)核定、工程量增減 7 等簽證手續(xù)要齊全，確保資料完整 。 要論證效率降低，承包商應(yīng)做好施工記錄，記錄好每天使用的設(shè)備工時、材料和人工數(shù)量、完成的工程及施工中遇到的問題。在索賠談判 中，如果沒有生產(chǎn)效率降低的資料，則很難說服監(jiān)理工程師和業(yè)主，索賠無取勝可能。 2. 及時發(fā)現(xiàn)索賠機會 承包商應(yīng) 增強索賠意識，在招投標、簽訂合同和施工全過程中，盡早預(yù)測、隨時發(fā)現(xiàn)可能索賠和應(yīng)索賠的因素。不能因為監(jiān)理的口頭承諾而疏忽文字記錄，也不能因為大家都知道就放松簽證。 否則時過境遷就容易引起扯皮，增加索賠難度。 第四 ，如施工中發(fā)生工傷、機械事故時，也應(yīng)及時記錄現(xiàn)場實際狀況，分清職責(zé)；對人員、設(shè)備的閑置、工期的延誤以及對工程的損害程度等，都應(yīng)及時辦理簽證手續(xù)。每天應(yīng)有專人記錄，并請現(xiàn)場監(jiān)理工程人員簽字；當(dāng)造成現(xiàn)場損失時，還應(yīng)做好現(xiàn)場攝像、錄像，以達到資料的完整性；對停水、停電、甲供材 料的進場時間、數(shù)量、質(zhì)量等等，都應(yīng)做好詳細記錄；對設(shè)計變更、技術(shù)核定、工程量增減等簽證手續(xù)要齊全，確保資料完整；業(yè)主或監(jiān)理單位的臨時變更、口頭指令、會議研究、往來信函等應(yīng)及時收集 、 整理成文字，必要時還可對施工過程進行攝影或錄像。 同時，承包商還必須做好簽證工作， 在施工過程中， 應(yīng)做好以下幾點： 第一， 承包商應(yīng)堅持 以 監(jiān)理及業(yè)主的書面指令為主，即使在特殊情況下必須執(zhí)行其口頭命令，亦應(yīng)在事后立即要求其用書面文件確認，或者致函監(jiān)理及業(yè)主確認。 索賠證據(jù)必須具有真實性、全面性以及法律效力，能夠有力地支持或證明索賠理由、索賠事件的影響、索賠值的計算。而這些事實和證據(jù)只能來源于工程承包全過程的各個環(huán)節(jié)之中。證據(jù)不全、不足或沒有證據(jù)，索賠是不可能獲得成功的。而這些事實和證據(jù)只能來源于工程承包全過程的各個環(huán)節(jié)之中。所以，在施工全過程中必須及時做好索賠資料的收集、整理、簽證工作。索賠條件是否充足，索賠證據(jù)是否真實全面，是否能夠正確把握索賠機會，在合適時機提出索賠要求，在很大程度上關(guān)系到索賠的成功與否。如何看待和對待索賠，實際上是個經(jīng)營戰(zhàn)略問題，是承包商對利益、關(guān)系、信譽等方面的綜合權(quán)衡。對于一個確定的索賠事件通常是沒有預(yù)定的、明確的答案的，它往往受制于雙方簽定的合同文件、各自的工程管理水平和索賠能力以及處理問 題的公正性、合理性等因素。本文還將引證一個承包商的索賠失敗案例和一個承包商運用索賠技巧的成功案例進行分析和對比，來加強索賠技巧對索賠成功的重要作用的可信性和說服力。合同雙方關(guān)系密切，業(yè)主對承包商的工作和工程感到滿意，則索賠易于解決；如果雙方關(guān)系緊張，業(yè)主和承包商互不信任，甚至敵對，則索賠難以解決。如果承包商重視合同管理，熟悉索賠業(yè)務(wù)，按合同要求進行施工，發(fā)生索賠事項時，能嚴格按合同規(guī)定的要求和程序提出索賠，具有豐富的索賠處理經(jīng)驗，注重索賠策略和方法以及索賠技巧的研究，就比較容易取得索賠的成功。 三是承包商的合同管理水平。如果其不講信譽，辦事不公正，索賠問題就很難解決。 二是業(yè)主、監(jiān)理工程師的公正性和管理水平。索賠的處理過程、解決方法、依據(jù)、索賠值的計算方法等都要按照合同規(guī)定進行。 以上四個條件必須同時成立，承包商的索賠才能成立，才能向業(yè)主提出索賠。根據(jù)建設(shè)工程施工 合同示范文本中“通用條款”的規(guī)定，索取要求或者索賠意向的提出有著嚴格的時間限制，承包商應(yīng)在索賠事件發(fā)生后 28 天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知。如由業(yè) 4 主的責(zé)任引起的費用增加或工期損失，或者是不可抗力造成的費用增加或工期損失，均屬于業(yè)主的風(fēng)險范疇。索賠的定義就已經(jīng)指出工程索賠是當(dāng)事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯，而是屬于應(yīng)由合同對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成，而且實際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補償?shù)囊?。只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，才能產(chǎn)生索賠權(quán)，這是承包商向?qū)Ψ教岢?索賠的前提條件。 要搞好工程索賠，獲得索賠的成功，最大限度地減少損失，維護自己的經(jīng)濟利益，我們應(yīng)了解索賠是以索賠事件為源的，因索賠事件而展開的。在許多工程項目上承包商提不出或搞不好索賠，與其企業(yè)管理松散混亂、計劃實施不嚴、成本控制不力等有著直接關(guān)系，沒有正確的工作進度網(wǎng)絡(luò)計劃就難以證明延誤的發(fā)生及天數(shù)，沒有完整詳實的紀錄就缺乏索賠定量要求的基礎(chǔ)。索賠是國際工程建設(shè)中非常普遍的做法，盡快學(xué)習(xí)、掌握運用國際上工程建設(shè)管理的通行作法，不僅有利 于我國企業(yè)工程建設(shè)管理水平的提高，而且對我國企業(yè)順利參與國際工程承包、國外工程建設(shè)都有著重要的意義。 索賠是合同實施的保證，是合同法律效力的具體體現(xiàn)，它能對合同雙方形成約束條件，特別能對違約者起到警戒作用，使違約方必須考慮違約后的后果，從而減少其違約行為的發(fā)生。經(jīng)實踐證明， 索賠的健康開展對于培養(yǎng)和發(fā)展新的建設(shè)市場、促進建筑業(yè)的健康發(fā)展、提高工程建設(shè)效益起著非常重要的作用。工程建設(shè)索賠直接關(guān)系到建設(shè)單位和 承包商 的雙方利益，索賠和處理索賠的過程實質(zhì)上是雙方管理水平的綜合體現(xiàn)。承包商進行索賠不僅是減少工程風(fēng)險的基本手段，也反映承包商項目管理的水平。 承包商工程索賠是權(quán)利的要求，產(chǎn)生索賠的原因是合同條件的變化和外界因素的影響。索賠和合同管理有直拉的聯(lián)系，合同工是索賠的依索賠據(jù)。因此索賠實質(zhì)上是工程實施階段承包商和業(yè)主之間在承擔(dān)工程風(fēng)險比例上的合理再分配，這也是目前國內(nèi)外建筑市場上，施工索賠無論在數(shù)量還是數(shù)額上都呈增長趨勢的一個重要原因。因此， 索賠的發(fā)生，不僅是一個索賠意識或合同觀念的問題，從本質(zhì)上講，索賠也是一種客觀存在。尤其是承包商一方，因為市場競爭的影響，更是承擔(dān)了較多的風(fēng)險，為了取得相應(yīng)的經(jīng)濟效益，必須要重視索賠問題的研究。另外還有業(yè)主要求的變化導(dǎo)致的工程變更，或者合同雙方中的某一方不履行合同責(zé)任等都會導(dǎo)致索賠的發(fā)生。國家政策、法律法規(guī)的變更而導(dǎo)致原合同簽訂的法律基礎(chǔ)發(fā) 生變化，直接影響承包商德 經(jīng)濟效益。業(yè)主違約或業(yè)主間接違約而造成承包商額外的支出或延誤工期。 索賠的起因：現(xiàn)代承包工程的特點是涉及面廣、綜合性強、生 2 產(chǎn)過程復(fù)雜。承包商可以向業(yè)主提出索賠，業(yè)主也可以向承包商提出索賠，習(xí)慣上將承包商向業(yè)主的索賠，直接稱為承包 商索賠，簡稱為“索賠”二字。對于施工合同的雙方來說，索賠是維護雙方合法利益的權(quán)利。索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償行為，是合同一方的一種“權(quán)利”要求，而不是懲罰。承包商提出索賠要求有它的必然性。 索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，同守約并不矛盾。 工程索賠是工程合同管理的重要環(huán)節(jié)，它以合同做為索賠的根本依據(jù)，同時結(jié)合法律法規(guī)，是合同雙方之間發(fā)生的正當(dāng)管理業(yè)務(wù)，也是雙方互相交流合作的一種方式。隨著我國建筑市場的逐步開放，建筑行業(yè)的規(guī)范化、市場化以及國際化改革也在進一步深化。 在實際工作中， 索賠 是雙向的，建設(shè)單位和施工單位都可能提出索賠要求，但建設(shè)單位索賠數(shù)量較小，而且處理方便。同時，結(jié)合兩個案例的教訓(xùn)與經(jīng)驗， 文章還強調(diào)，在掌握索賠技巧的同時， 承包商必須注意在索賠過程中的其它技巧細節(jié)問題，才能更好的運用索賠技巧，提高索賠的成