【文章內(nèi)容簡介】 它的兩個特點：第一，根據(jù)有關(guān)的解釋，第52條是受侵權(quán)行為法的一般規(guī)則支持的。正如?？怂狗ü偎f：“公認(rèn)的概念，例如關(guān)于欺詐和出售假貨的侵權(quán)行為的概念以及人們多年以來對它們作出的分析，可被證明是有助于依據(jù)第52條的案件的判決?！备鶕?jù)普通法，“在被告的行為是他為自己獲取利益而故意為之，而這種利益可能大大超過他可能付給原告的賠償?shù)那闆r下”，法院有判令支付懲罰性賠償?shù)淖杂刹昧繖?quán)。第二，第52條中的行為規(guī)則具有廣泛的適用范圍。按照澳大利亞高等法院（HighCourt）的意見，“第52條沒有一定的界限?！?“鑒于消費者保護(hù)構(gòu)成第52條的核心，高等法院拒絕對該條文的適用范圍劃出明確的邊界。”在這樣的體制下，人們可以充分運用這一法律武器，因而對欺詐行為的有效的懲罰和制止是能夠?qū)崿F(xiàn)的。 2．適用范圍 由上面的分析可以看出，消費者保護(hù)法第49條的適用范圍顯然不應(yīng)當(dāng)被限定為“購買并使用者”。購買者的動機(jī)并不是適用該條文時必須考慮的因素。無獨有偶，澳大利亞商業(yè)法第52條也采取了類似的立場。據(jù)說，該條所關(guān)心的是企業(yè)對人們實施的行為，而他對這種的行為的唯一要求就是該交易必須具有貿(mào)易或商業(yè)的性質(zhì)。至于與企業(yè)交易的人，探究他們是否為消費者是毫無意義的；事實上，在該條文中根本沒有出現(xiàn)“消費者”的字樣。的確，正如在上述案例中一些法官和學(xué)者所指出的，我國消費者保護(hù)法第2條不可被解釋為對第49條適用范圍的限制。澳大利亞商業(yè)法第52條第2款似乎也包含了同樣的意思。該款表明，商業(yè)法對于援引其他條文的語句對該條第1款進(jìn)行隨意解釋的做法保持著戒備狀態(tài)。在耿某訴南京中央商場一案中，法院以原告“具有一定商品知識”為由駁回其訴訟請求。這是非常奇怪的。如果法律的目的是鼓勵人們同假貨作斗爭，它當(dāng)然不會排斥那些具有進(jìn)行這種斗爭所必要的商品知識的人。難道法律預(yù)期那些對商品一無所知的人有能力與售假者對簿公堂嗎？這使筆者想起了英國法官在侵權(quán)行為法歷史上有名的“蛋殼腦袋”案件中創(chuàng)立的一項規(guī)則：“加害人對受害人的認(rèn)識，以其所見者為限（Thetortfeasormusttakehisvictimashefindshim）。”這意味著，不法行為人沒有資格對他的受害人吹毛求疵。顯然，一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當(dāng)行為。 3．對行為的定義 消費者保護(hù)法第49條的關(guān)鍵詞是“欺詐行為”。與此相類似，澳大利亞商業(yè)法第52條以“誤導(dǎo)或欺騙性的或者可能使人誤解或受騙的行為”為核心，這一用語似乎經(jīng)過了更為仔細(xì)和精確地推敲?，F(xiàn)在讓我們來討論一下與“欺詐行為”的含義及其應(yīng)用有關(guān)的一些問題，同時與澳大利亞商業(yè)法第52條的經(jīng)驗作一些比較。在中國國家工商行政管理局1996年3月發(fā)布的《欺詐消費者行為處罰辦法》（以下簡稱“處罰辦法”）第2條中，“欺詐消費者行為”被定義為“經(jīng)營者在提供商品（以下所稱商品包括服務(wù)）或者服務(wù)中，采取了虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為”。這一定義在司法實踐中常常被參照引用。這里有若干要點需要加以澄清。（1）行為的檢驗方法根據(jù)消費者保護(hù)法第49條和處罰辦法的規(guī)定，對“欺詐行為”應(yīng)當(dāng)以客觀的方法檢驗和認(rèn)定，即根據(jù)商家在出售商品和提供服務(wù)時所采用的手段來加以判斷。處罰辦法第3條列舉了一些典型的欺詐行為，其中包括：（1）銷售摻雜、摻假，以假充真，以次充好的商品的；（2）以虛假的“清倉價”、“甩賣價”、“最低價”、“優(yōu)惠價”或者其他欺騙性價格表示銷售商品的；（3）以虛假的商品說明、商品標(biāo)準(zhǔn)、實物樣品等方式銷售商品的；（4）不以自己的真實名稱和標(biāo)記銷售商品的；（5）采取雇傭他人等方式進(jìn)行欺騙性的銷售誘導(dǎo)的；（6）利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的，等等。當(dāng)然，還有銷售假冒商品和失效、變質(zhì)商品的行為，這些規(guī)定在該辦法的第4條中。在實踐中，所有這些行為都可以根據(jù)客觀的事實（或者說，經(jīng)營行為的外觀）加以確定?？梢园l(fā)現(xiàn)，澳大利亞法院在適用商業(yè)法第52條是也采用了客觀檢驗法。法官們認(rèn)為，“某一行為是否為誤導(dǎo)或欺騙性是一個需要根據(jù)關(guān)于該行為及其關(guān)聯(lián)事實與情況的證據(jù)來加以確定的事實問題。不論行為是否可能產(chǎn)生誤解，只要所有的這些情況表明它包含或傳達(dá)了錯誤的陳述，它就可以被歸入第52條所稱的誤導(dǎo)?！保?）行為的結(jié)果按照中國民法，從理論上講，“欺詐行為”的概念有別于“因受欺詐而為的民事行為”。后者是指受害人的行為，而前者指不法行為人的行為；后者是由前者引起的。所以，在確定欺詐行為時，實際結(jié)果并不是必要條件。雖然處罰辦法第2條含有“使消費者合法權(quán)益受到損害”的字樣，這并不意味著要求有實際的損失或損害發(fā)生。只要商家的行為按其性質(zhì)足以使消費者產(chǎn)生誤解并且足以給他們帶來某種不利益，它就可以被認(rèn)定為欺詐行為。在澳大利亞，商業(yè)法第52條的規(guī)定更為直接地表達(dá)了這種觀點?！翱赡苁谷苏`解或受騙”這一提法本身就表明，“沒有必要證明爭議中的行為實際地使人上當(dāng)受騙或者發(fā)生誤解”。 (3)主觀要素按照中國民法的概念，欺詐行為包括兩個要素，一個是客觀要素，另一個是主觀要素?？陀^要素是指某種作為或不作為，如虛假陳述，或者隱瞞實情。主觀要素是指實施這種作為或不作為時的故意。如果一個人知道他的陳述或隱瞞將會損及他人而立意為之，就構(gòu)成故意。就消費者保護(hù)法上的“欺詐行為”而論，主觀要素是否為必要的問題是值得研究的。法學(xué)界有些人士認(rèn)為，商家進(jìn)貨的疏忽大意應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為故意。這種說法既不確切也無必要。根據(jù)消費者保護(hù)法的立法政策，第49條規(guī)定的欺詐行為的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)被理解為一種無過錯責(zé)任（或者說嚴(yán)格責(zé)任）。這種責(zé)任可以由特別法規(guī)定，而消費者保護(hù)法就具有特別法的性質(zhì)。所以被控售假者的主觀狀態(tài)是無需考慮的。澳大利亞法學(xué)家在解釋商業(yè)法第52條時持有同樣的觀點。正如R米勒（Miller）教授指出的：“依照第52條，被告的內(nèi)在意志是無關(guān)緊要的。需要關(guān)注的僅僅在于該行為是否有誤導(dǎo)性或欺騙性或者可能使人誤解或受騙?！薄叭绻患移髽I(yè)被控在陳述過去或現(xiàn)在的事實中違反了第52條，該企業(yè)的意志狀態(tài)是沒有意義的，除非該陳述包含了該企業(yè)的意志狀態(tài)。是否違反第52條取決于該陳述是否在事實上包含或傳達(dá)了虛假的含意，而不取決于該企業(yè)的意圖或信念?！备？怂狗ü僦赋觯骸肮室獠皇潜匾囊??！@種侵權(quán)行為更為客觀，但是，在這里適用假設(shè)的理智之人的概念并非十分正確。一個人看著觀眾，或者他們中的一部分，……問他們該行為是否具有誤導(dǎo)或欺騙性，但要提出的問題并不單單是他們（或者他）已被誤導(dǎo)。該行為是否為誤導(dǎo)或欺騙性是一個由法院決定的問題?！?4．請求人的主觀狀態(tài) 從某種意義上說，消費者保護(hù)案件可以被看作是個別經(jīng)營者與全體消費者之間的案件?？梢郧‘?dāng)?shù)?