【文章內(nèi)容簡介】 同的企業(yè)組織和工程項目組織形式，合同管理組織的形式不—樣，通常有如下幾種情況：1．工程承包企業(yè)應(yīng)設(shè)置合同管理部門(科室)，專門負責(zé)企業(yè)所有工程合同的總體的管理工作。主要包括：參與投標(biāo)報價，對招標(biāo)文件，對合同條件進行審查和分析；收集市場和工程信息；對工程合同進行總體策劃；參與合同談判與合同的簽訂，為報價、合同談判和簽訂提出意見、建議甚至警告；向工程項目派遣合同管理人員；對工程項目的合同履行情況進行匯總、分析，對工程項目的進度、成本和質(zhì)量進行總體計劃和控制；協(xié)調(diào)項目各個合同的實施；處理與業(yè)主，與其它方面重大的合同關(guān)系；具體地組織重大的索賠；對合同實施進行總的指導(dǎo)，分析和診斷。2．對于大型的工程項目，設(shè)立項目的合同管理小組，專門負責(zé)與該項目有關(guān)的合同管理工作。例如，我國的某工程指揮部的管理組織結(jié)構(gòu)見圖0—5。在美國凱撤公司的施工項目管理組織結(jié)構(gòu)中，將合同管理小組納入施工組織系統(tǒng)中，設(shè)立合同經(jīng)理、合同工程師和合同管理員。它的施工組織系統(tǒng)見圖0—6(見參考文獻7)。3．對于一般的項目，較小的工程，可設(shè)合同管理員。他在項目經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)下進行施工現(xiàn)場的合同管理工作。而對于處于分包地位，且承擔(dān)的工作量不大，工程不復(fù)雜的承包商，工地上可不設(shè)專門的合同管理人員，而將合同管理的任務(wù)分解下達給各職能人員，由項目經(jīng)理作總體協(xié)調(diào)。4．對一些特大型的，合同關(guān)系復(fù)雜、風(fēng)險大、爭執(zhí)多的項目，在國際工程中，有些承包商聘請合同管理專家或?qū)⒄麄€工程的合同管理工作(或索賠工作)委托給咨詢公司或管理公司。這樣會大大提高工程合同管理水平和工程經(jīng)濟效益，但花費也比較高。復(fù)習(xí)思考題：1．合同在建筑工程中有哪些作用？2．以一個有代表性的建筑企業(yè)為對象，調(diào)查企業(yè)合同管理的狀況。3．現(xiàn)代建筑工程合同管理由哪些特點？4．在全書的閱讀后考慮：(1)合同管理與項目管理其它職能有什么關(guān)系？在我國現(xiàn)在的項目管理系統(tǒng)中如何加強合同管理職能？(2)合同管理與企業(yè)經(jīng)營管理有什么內(nèi)在的聯(lián)系？(3)承包商合同管理的工作有哪些主要內(nèi)容？第一章 合同法基本概念(一) 本章概要：本章主要介紹合同法的基本內(nèi)容。我國分別于1981年頒布了經(jīng)濟合同法；1985年頒布了涉外經(jīng)濟合同法；1987年頒布了技術(shù)合同法。在三部合同法實行十多年后，我國將三部合同法合一，于1999年3月15日頒布了統(tǒng)一的合同法，并于1999年10月1日起施行。在我國，合同法是適用于合同的最重要的法律。第一節(jié) 合同的種類合同是平等主體的自然人、法人、其它經(jīng)濟組織(包括中國的和外國的)之間建立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。在人們的社會生活中，合同是普遍存在的，起著十分重要的作用。在社會主義市場經(jīng)濟中，在社會再生產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，社會各類經(jīng)濟組織或商品生產(chǎn)經(jīng)營者之間存在各種經(jīng)濟往來關(guān)系。它們是最基本的市場經(jīng)濟活動，它們都需要經(jīng)過合同來實現(xiàn)和連接，需要用合同來維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會的經(jīng)濟秩序。沒有合同，整個社會的生產(chǎn)和生活就不可能有效和正常地進行。由于市場經(jīng)濟活動的形式豐富多彩，形成多種多樣的合同。在我國，合同法調(diào)整的對象是經(jīng)濟合同，技術(shù)合同和其它民事合同。其中最主要的是如下幾種常見的合同類型：一．買賣合同買賣合同是為了轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)，在出賣人和買受人之間簽訂的合同。出賣人將原屬于他的標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，買受人支付相應(yīng)的合同價款。在建筑工程中，材料和設(shè)備的采購合同就屬于這一類合同。二．供用電(水、氣、熱力)合同本合同適用于電(水，氣，熱力)的供應(yīng)活動。按合同規(guī)定，供電(水、氣、熱力)人向用電(水、氣、熱力)人供電(水、氣、熱力)，用電(水、氣、熱力)人支付相應(yīng)的費用。三．贈與合同本合同是財產(chǎn)的贈與人與受贈人之間簽訂的合同。贈與人將自己的財產(chǎn)無償?shù)亟o予受贈人，受贈人表示接受贈與。四．借款合同本合同是借款人與貸款人之間因資金的借貸而簽訂的合同。借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息。五．租賃合同本合同是出租人與承租人之間因租賃業(yè)務(wù)而簽訂的合同。承租人將租賃物交承租人使用、收益，承租人支付租金，并定期交還租賃物。在建筑工程中常見的有周轉(zhuǎn)材料和施工設(shè)備的租賃。六．融資租賃合同融資租賃是一種特殊的租賃形式。出租人根據(jù)承租人對設(shè)備出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，再提供給承租人使用，承租人支付相應(yīng)的租金。七．承攬合同本合同是承攬人與定作人之間就承攬工作簽訂的合同。承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付相應(yīng)的報酬。承攬的工作包括：加工、定作、維修、測試、檢驗等。八．建設(shè)工程合同建設(shè)工程合同是發(fā)包人與承包人之間簽訂的合同，包括建設(shè)工程勘察設(shè)計、施工合同。九．運輸合同本合同是承運人將旅客或貨物從起運地點運輸?shù)郊s定的地點，旅客、托運人或收貨人支付票款或運輸費的合同。運輸合同的種類很多，按運輸對象不同，可分為旅客運輸合同和貨物運輸合同；按運輸方式的不同，可分為公路運輸合同、水上運輸合同、鐵路運輸合同、航空運輸合同；按同一合同中承運人的數(shù)目，可分為單一運輸合同和聯(lián)合運輸合同等。十．技術(shù)合同技術(shù)合同是當(dāng)事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或服務(wù)訂立的合同。它又可分為技術(shù)開發(fā)合同，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)服務(wù)合同。十一．保管合同本合同是在保管人和寄存人之間簽訂的合同。保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該保管物。而保管的行為可能是有償?shù)模部赡苁菬o償?shù)?。十二．倉儲合同本合同是一種特殊的保管合同，保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費。十三．委托合同本合同是委托人和受托人之間簽訂的合同。受托人接受委托人的委托，處理委托人的事務(wù)。十四．行紀(jì)合同行紀(jì)合同是委托人和行紀(jì)人就行紀(jì)(又稱信托)事務(wù)簽訂的合同。行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(一般為購銷、寄售等)，委托人支付報酬。十五．居間合同居間合同是就訂立合同的媒介服務(wù)及相關(guān)事務(wù)簽訂的合同。合同主體是委托人和居間人。居間人向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬。上述合同在我國的合同法中被稱為列名合同。第二節(jié)合同法基本原則合同法的基本原則是合同當(dāng)事人在合同的簽訂、執(zhí)行、解釋和爭執(zhí)的解決過程中應(yīng)當(dāng)遵守的基本準(zhǔn)則，也是人民法院、仲裁機構(gòu)在審理、仲裁合同糾紛時應(yīng)當(dāng)遵循的原則。合同法關(guān)于合同訂立、效力、履行、違約責(zé)任等內(nèi)容，都是根給據(jù)這些基本原則規(guī)定的?！∫唬栽冈瓌t自愿原則是合同法重要的基本原則，也是市場經(jīng)濟的基本原則之一，也是一般國家的法律準(zhǔn)則。自愿原則體現(xiàn)了簽訂合同作為民事活動的基本特征。它表現(xiàn)在：合同法規(guī)定，“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”。合同法規(guī)定，“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”。在市場經(jīng)濟中，合同雙方各自對自己的行為負責(zé)，享受著法律賦予的平等權(quán)力，自主地簽訂合同，不允許他人干預(yù)合法合同的簽訂和實施。平等是自愿的前提。當(dāng)事人無論具有什么身份，在合同關(guān)系中相互之間的法律地位是平等的，都是獨立的、平等的當(dāng)事人，沒有高低從屬之分。自愿原則貫徹于合同全過程，在不違反法律，行政法規(guī)，社會公德的情況下：(1)當(dāng)事人依法享有自愿簽訂合同的權(quán)力。合同簽訂前，當(dāng)事人通過充分協(xié)商，自由表達意見，自愿決定和調(diào)整相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系，取得一致而達成協(xié)議。雙方自己對自己的行為負責(zé)。簽訂合同必須是當(dāng)事人雙方的自愿行為。不容許任何一方違背對方意志，以大欺小，以強凌弱，將自己的意見強力于人，或通過脅迫、欺詐手段簽訂合同。(2)在訂立合同時，當(dāng)事人有權(quán)選擇對方當(dāng)事人。(3)合同自由構(gòu)成。合同的形式、內(nèi)容、范圍由雙方在不違法的情況下自愿商定；(4)在合同履行過程中，當(dāng)事人可以通過協(xié)商修改、變更、補充合同的內(nèi)容。雙方也可以通過協(xié)議解除合同。(5)雙方可以約定違約責(zé)任。在發(fā)生爭議時，當(dāng)事人可以自愿選擇解決爭議的方式。二．合同的法律原則簽訂和執(zhí)行合同絕不僅僅是當(dāng)事人之間的事情，它可能涉及社會公共利益和社會的經(jīng)濟秩序。因此，遵守法律、行政法規(guī)，不得損害社會公共利益是合同法的重要原則。(一)合同的法律原則的概念合同都是在一定的法律背景條件下簽訂和實施的，則合同的簽訂和實施必須符合合同的法律原則，它具體體現(xiàn)在：1．合同不能違反法律。合同所確定的經(jīng)濟活動必須是合法的，合同的訂立和內(nèi)容也必須是合法的，不能與法律相抵觸，否則合同無效。這是對合同有效性的控制。對此，合同法規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！焙贤杂稍瓌t受合同法律原則的限制，工程實施和合同管理必須在法律所限定的范圍內(nèi)進行。超越這個范圍，觸犯法律，會導(dǎo)致合同無效，經(jīng)濟活動失敗，甚至?xí)沓袚?dān)法律責(zé)任的后果。2．簽訂合同的當(dāng)事人在法律上處于平等地位，平等享有權(quán)利和義務(wù)。簽訂合同是一個法律行為，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力，合同以及雙方的權(quán)益受法律保護。合同的法律原則對促進合同圓滿地履行，保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，有重要意義。(二)合同法在我國，合同法是適用于合同的最重要的法律。對于合同法中的規(guī)定可以分為三類：1．屬于強制性的規(guī)定，是必須履行的，違反了國家就要主動干預(yù)，如有關(guān)無效合同的規(guī)定。2．倡導(dǎo)性的規(guī)定，合同法根據(jù)自愿原則，大部分條文是倡導(dǎo)性的，由當(dāng)事人雙方應(yīng)定。當(dāng)事人的約定只要不違犯法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，國家不予干預(yù)。3．給當(dāng)事人以選擇權(quán)的，如可撤銷合同、法定解除、抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)等。當(dāng)事人有權(quán)依法提請法院審理或裁決。在合同法中，總則的規(guī)定對所有合同，包括列名合同和無名合同都適用。分則是關(guān)于一些具體的列名合同的比較詳細的規(guī)定。對于分則，如果其他法律對相關(guān)合同另有專門的規(guī)定，則按照該法律的規(guī)定執(zhí)行。(三)其它法律除合同法外，還有其他法律，如民法、民事訴訟法、環(huán)境保護法、商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法、保險法、擔(dān)保法等法律對有關(guān)合同的特殊性問題作了具體的規(guī)定；而海商法、鐵路法、航空法對海上運輸、鐵路運輸、航空運輸?shù)群贤瑢ｉT作了規(guī)定。它們都作為適用于合同關(guān)系的法律的組成部分。(四)涉外合同法律問題合同法對涉外合同適用法律問題，有如下規(guī)定：，則適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。若我國法律,或我國締結(jié),或參加的國際條約沒有規(guī)定，可以適用國際慣例。，但我國法律另有規(guī)定的除外。例如，在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同等必須適用我國法律。如果涉外合同的當(dāng)事人沒有就合同適用的法律作出選擇，則適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。三．誠實信用原則合同法規(guī)定，“當(dāng)事人行使權(quán)力、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠信用原則”。誠實信用的原則是社會公德的體現(xiàn)，符合商業(yè)道德的要求。合同是在雙方誠實信用基礎(chǔ)上簽訂的，合同目標(biāo)的實現(xiàn)必須依靠合同相關(guān)各方真誠的合作。如果雙方都缺乏誠實信用，或在合同簽訂和實施中出現(xiàn)“信任危機”，則合同不可能順利實施。誠實信用原則具體體現(xiàn)在合同的簽訂、履行以及終止后的全過程中：，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，心懷善意，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進行磋商或其它違背誠實信用的行為。(1)簽約時雙方應(yīng)互相了解，任何一方應(yīng)盡力讓對方正確地了解自己的要求、意圖、情況。合同各方對自己的合作伙伴、對合作、對工程的總目標(biāo)充滿信心。這樣可以從總體上減少雙方心理上的互相提防和由此產(chǎn)生的不必要的互相制約措施和障礙。(2)真實地提供信息，對所提供信息的正確性承擔(dān)責(zé)任，任何一方有權(quán)相信對方提供的信息。業(yè)主應(yīng)盡可能地提供詳細的工程資料、工程地質(zhì)條件的信息，并盡可能詳細地解答承包商的問題，為承包商的報價提供條件；承包商應(yīng)提供真實可靠的資格預(yù)審文件、各種報價文件、實施方案、技術(shù)組織措施文件。合同是雙方真實意思的表達。(3)不欺詐，不誤導(dǎo)。雙方為了合同的目的進行真誠地合作，正確地理解合同。承包商明白業(yè)主的意圖和自己的工程責(zé)任，按照自己的實際能力和情況正確報價，不盲目壓價。，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，相互協(xié)作，不能有欺詐行為。根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、提供必要的條件、防止損失擴大、保護對方利益、保密等義務(wù)。在工程施工中，承包商正確全面完成合同責(zé)任，積極施工，遇到干擾應(yīng)盡力避免業(yè)主損失，防止損失的發(fā)生和擴大；工程師正確地公正地解釋和履行合同，不得濫用權(quán)利?；ハ嘈湃尾趴梢跃o密合作，有條不紊地工作。3．合同終止后，當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，根據(jù)交易習(xí)慣繼續(xù)履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。這些被稱為后契約義務(wù)。4．在合同沒有約定或約定不明確時，可以根據(jù)公平和誠實信用原則進行解釋。法院、仲裁機構(gòu)在審理、仲裁案件時，可以根據(jù)這個原則進行審理和仲裁。在現(xiàn)代國際工程中，人們越來越強調(diào)雙方利益的一致性和雙方的合作，強調(diào)雙方的共同點。而誠實信用是達到這種境界的橋梁，是雙方合作的基礎(chǔ)。但在實際工程中，如果出現(xiàn)違反誠實信用原則的欺詐行為，可以提出索賠，甚至可以提出仲裁，直至訴訟。四．公平原則合同法規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”；公平是民事活動應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。合同調(diào)節(jié)雙方民事關(guān)系，應(yīng)不偏不倚，維持合同雙方在工程中一種公平合理的關(guān)系。將公平作為合同當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則，有利于防止當(dāng)事人濫用