【文章內(nèi)容簡介】 已經(jīng)獲得國家知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)可的反壟斷審查，其對企業(yè)創(chuàng)新活動的階段更為前置， 在操作上也更為復(fù)雜。 創(chuàng)新市場的 界定表明了歐盟反壟斷執(zhí)法當(dāng)局對創(chuàng)新活動的反壟斷危害的重 視，是企業(yè)并購反壟斷審查發(fā)展的一個新趨勢，但在實際的操作過程中，存在著 很多問題。因為企業(yè)的創(chuàng)新活動其過程很難為外界所知、其結(jié)果又很難預(yù)測，創(chuàng) 新活動過程本身不產(chǎn)生交易行為，所以其相關(guān)市場范圍、市場競爭者和銷售量等 都難以確定，歐美也尚處于探索階段。 三、我國相關(guān)市場界定的的比較分析 國務(wù)院反壟斷委員會 2020 年 5 月 24 日發(fā)布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》 (以 下簡稱“相關(guān)市場指南” )則對相關(guān)市場問題進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，其借鑒了《歐盟委 員會關(guān)于共同體競爭法 律的相關(guān)市場定義的通告》的內(nèi)容，但在立法和實踐中存 在差距。 (一 )相關(guān)市場的內(nèi)涵的界定 就相關(guān)商品市場的內(nèi)涵而言，我國相關(guān)市場指南的界定比歐盟更進(jìn)一步。將 相關(guān)商品市場界定在了依據(jù)了商品特性、用途、價格等因素的基礎(chǔ)上，以需求者 的認(rèn)知為導(dǎo)向的一組或一類商品所構(gòu)成的市場。這個界定借鑒了歐盟國家已經(jīng)出 現(xiàn)的子市場和商品群的案例，將相關(guān)商品的范圍界定在了“一組或一類 的大范 疇，為今后可能出現(xiàn)的情況作了準(zhǔn)備。 就相關(guān)地域市場的定義而言，我國的界定明顯比歐盟的界定的視角顯得比較 單一化，僅將“緊密替代關(guān)系”作為需 求者獲取相關(guān)商品的地理范圍的依據(jù)，而 歐盟的規(guī)定則更為嚴(yán)密，其通過競爭條件的“充分同質(zhì) 、“可區(qū)分性 和“顯著 不同”三個特性作為地域市場的特點，在邏輯上更加周密。 ‘ 值得注意的是，對于“緊密替代關(guān)系 這個在相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場 中均出現(xiàn)的重要概念，特別是對于“緊密替代關(guān)系”的內(nèi)涵問題，即緊密替代的 標(biāo)準(zhǔn)是自身價格彈性、與其他產(chǎn)品的價格彈性、或與其他產(chǎn)品的其他因素、緊密 的程度等重要內(nèi)容，相關(guān)市場指南并沒有做出解釋和說明。對照可口可樂收購匯 源果汁案件中，如果引用我國相關(guān)市場指南的定義，碳酸飲料和果 汁飲料之間是 否具有緊密替代關(guān)系的的確存在令人無從判斷的地方。因為就價格而言，二者因為價位都差不多，同屬于飲料的大類，所以價格存在某種程度的替代性；但就功 能而言，碳酸飲料口感爽口，能帶給人很好的感官刺激，而果汁飲料則一般側(cè)重 營養(yǎng)性，二者在功能上又有可區(qū)分性。所以從上述兩個因素考慮緊密替代關(guān)系， 會得出相反的結(jié)論。 (二 )分析理論 相關(guān)市場指南從需求和供給兩個角度衡量產(chǎn)品的相關(guān)性。但是不同于美國的 需求彈性理論和供給彈性理論，我國采用的是替代性的概念，即需求者從商品的 功能用途的需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價格的接 受、可獲取的難易度等因素分析商品之 間的可替代強(qiáng)弱，從其他經(jīng)營者改造生產(chǎn)設(shè)施的投入、風(fēng)險的承擔(dān)、進(jìn)入目標(biāo)市 場的時間等因素考慮商品之間的可替代強(qiáng)弱，這一理論克服了彈性分析過度關(guān)注 于價格的缺陷，但由于簡單羅列相關(guān)的考慮因素，沒有系統(tǒng)性地借鑒國外的分析 理論，存在主觀性強(qiáng)、體系雜糅的缺陷。在可口可樂收購匯源果汁的禁止并購理 由中，商務(wù)部就沒有明確考慮商品之間的需求替代性，而僅考慮了供給的替代性， 且考慮的因素也局限于提高進(jìn)入市場的門檻一項，不具有全面性。 但可喜的變化是，自可口可樂收購匯源案后，商務(wù)部對并購案 件的審查裁決 的公告內(nèi)容明顯豐富了起來，例如在最近一次的企業(yè)并購反壟斷審查，即 2020 年 10 月 30 日商務(wù)部關(guān)于附條件批準(zhǔn)松下公司收購三洋公司反壟斷審查決定的公告 ([2020 年 ]第 82 號公告 )中，商務(wù)部對于并購產(chǎn)生影響的對硬幣型鋰二次電池、民 用鎳氫電池、車用鎳氫電池三個市場的競爭問題的分析就有數(shù)據(jù)支持、有供給者 替代理論的運用。 此外，相關(guān)市場指南沒有引用美國判例法中體現(xiàn)的多種經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法，而 是鼓勵經(jīng)營者借助經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法來界定市場，體現(xiàn)了立法者謹(jǐn)慎的態(tài)度和探索 的導(dǎo)向。 (三 )其他類型市場因素 通 過借鑒歐美近年來在相關(guān)市場界定上的發(fā)展趨勢和實例，相關(guān)市場指南明 確將時間因素、知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新因素等放入相關(guān)市場界定的考慮中，體現(xiàn)了一定的超前性，為今后的法律適用開辟了道路。但由于在這方面歐美的實踐也比較有 限，我國沒有在反壟斷法上作進(jìn)一步規(guī)定。 2020 年修正的《中華人民共和國專利法》在第 48 條專利實施的強(qiáng)制許可情形 中增加了一種情況，即“專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為，為 消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的”，從專利法方面限制了壟斷行為。 在可口可樂收購匯源果汁一案中，商務(wù)部禁止收購 行為的理由之一即為“抑 制了國內(nèi)企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭和自主創(chuàng)新的能力 ，但是國外對于創(chuàng)新市 場的界定非常嚴(yán)格，必須要有相關(guān)的證據(jù)或數(shù)據(jù)支持，所以就此來看，我國商務(wù) 部理由的依據(jù)不足，容易造成保護(hù)本國經(jīng)營者、不合理限制外資并購的不良影響。 (四 )SSNIP 測定法的引入 相關(guān)市場指南引入了假定壟斷者測試分析，這相當(dāng)于美國的 SSNIP 測定法， 是一種比較先進(jìn)的分析思路。同時，指南還對實際操作中的基準(zhǔn)價格、價格漲幅 及其他需要考慮的因素進(jìn)行了簡單的說明，但由于尚缺少具體實例的支撐，所以 更側(cè)重于指導(dǎo)作用。根據(jù) 這一指南，假定壟斷者測試分析還可以適用于其他的反 壟斷情形。雖然我國已經(jīng)有了對這一測定法的規(guī)定，但在實際操作中還存在著人 員專業(yè)水平、經(jīng)驗、精力、數(shù)據(jù)采集等現(xiàn)實問題，還有很大的完善空間。 (五 )證據(jù)問題 有關(guān)證明相關(guān)市場的證據(jù)問題，歐盟的指南中有專條規(guī)定，而我國的相關(guān)市 場指南卻缺失了這一內(nèi)容。歐盟在這一內(nèi)容上摒棄了民法、刑法對證據(jù)的嚴(yán)格要 求，而是采取了更加務(wù)實的態(tài)度，促進(jìn)證據(jù)的采集和提供。歐盟委員會旨在對一 切有關(guān)個案的可能證據(jù)的有效使用，不十分注重信息來源與證據(jù)形式，對經(jīng)驗主 義的證據(jù)也采取開放的態(tài)度 。這類規(guī)定對我國在實務(wù)中盡可能利用各類數(shù)據(jù)、資 料分析界定相關(guān)市場提供了很好的途徑。 第二節(jié)反壟斷法關(guān)于禁止并購例外的比較研究 一、反壟斷法關(guān)于禁止并購例外的標(biāo)準(zhǔn) 在反壟斷法的層面上對企業(yè)并購進(jìn)行審查，主要是要審查企業(yè)是否侵害了反 壟斷法所保護(hù)的公平競爭，是否具有限制、阻礙或排除競爭的效果，反壟斷執(zhí)法 機(jī)構(gòu)據(jù)此做出允許或禁止企業(yè)并購的決定。 至于如何審查企業(yè)并購是否具有限制、阻礙或排除競爭的效果，即反壟斷執(zhí) 法機(jī)構(gòu)對企業(yè)并購禁止與否的標(biāo)準(zhǔn)，歐美等國的立法和司法實踐存在一定的差異。 以美國為代表的國家以企業(yè)并 購是否具有實質(zhì)減少市場競爭的效果為標(biāo)準(zhǔn)， 即如果一個并購的結(jié)果不可能創(chuàng)造或增強(qiáng)參與并購企業(yè)的市場力量或方便其行使 市場力量，進(jìn)入相關(guān)市場十分簡單，以至于市場參與者在并購以后并不能相互聯(lián) 合或雙方通過協(xié)商提升價格同時保證自己不遭受利潤損失，則并購即被允許，否 則就會被禁止。對此，美國的《克萊頓法》和《美國合并方針》等都有述及，英 國、愛爾蘭、日本等國家也都是采用了這一標(biāo)準(zhǔn)。歐盟在 2020 年以前采用是否形 成市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)，但在 2020 年的《歐盟合并條例》中將市場支配地位的標(biāo) 準(zhǔn)也修改為是否嚴(yán)重妨礙競爭，并 在同年發(fā)布的《橫向并購評估指南》中采取了 和美國的《橫向評估指南》基本相同的分析框架，從而使其在禁止并購的標(biāo)準(zhǔn)上 與美國趨于一致。 以德國為代表的國家則以是否形成市場支配地位為標(biāo)準(zhǔn)。德國的《反對限制 競爭法》第 36 條第 1 款規(guī)定：“如可預(yù)見，集中將產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位，聯(lián) 邦卡特爾局應(yīng)禁止集中，除非企業(yè)證明集中也能改善競爭條件，且改善競爭環(huán)境 所帶來的好處超過形成市場支配地位所具有的弊端 ‘，如意大利、阿根廷、西班 牙等國家采用的是這一標(biāo)準(zhǔn)。 還有一些國家和地區(qū)采用了公共利益標(biāo)準(zhǔn) (如南非 )或利益權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn) (如 中 國臺灣地區(qū) )。 我國《反壟斷法》是以“是否具有或可能具有排除、限制競爭效果”為標(biāo)準(zhǔn) 的，借鑒了美國和歐盟的做法。原來針對外資并購，《外國投資者并購規(guī)定》將“是 否存在造成境內(nèi)市場過度集中，妨害境內(nèi)正當(dāng)競爭、損害境內(nèi)消費者利益 2 作為 判斷的標(biāo)準(zhǔn)，即采用德國的市場支配地位為標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合消費者利益進(jìn)行綜合考 慮，這種規(guī)定也已經(jīng)被刪除。 綜合地分析，市場支配地位標(biāo)準(zhǔn)采納了哈佛學(xué)派“結(jié)構(gòu)一行為一績效 的理論， 具有一定的理論基礎(chǔ)和分析結(jié)構(gòu)，而且在數(shù)據(jù)的采集和研究方面也相對比較容易。 但由于這一標(biāo)準(zhǔn)是建立在對市場 結(jié)構(gòu)靜態(tài)分析的基礎(chǔ)上的，忽視了市場競爭的多 樣性和復(fù)雜性。因為一個占據(jù)了市場支配地位的企業(yè)并不必然會產(chǎn)生限制、阻礙 或排除競爭的效果，相反，一個并不具備市場支配地位的企業(yè)也可能通過某些行 為或憑借其技術(shù)、信息等優(yōu)勢在市場上從事限制、阻礙或排除競爭的行為。而實 質(zhì)性減少市場競爭效果的標(biāo)準(zhǔn)則更為動態(tài)，它不將著眼點放于市場結(jié)構(gòu)，而是更 加注重市場的動態(tài)發(fā)展，關(guān)注并購對其他競爭者的影響以及其他競爭者對并購企 業(yè)的制約力量，所以更加接近反壟斷法的立法本意，但其存在著數(shù)據(jù)采集比較困 難，分析市場力量也比較復(fù)雜。其他的一 些標(biāo)準(zhǔn)則具有主觀性強(qiáng)、難以量化的缺 陷。 事實上，無論是哪一種標(biāo)準(zhǔn)，都無法盡善盡美，所以在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)具有 一定的自由裁量權(quán)的前提下，比較合理的做法是以實質(zhì)性減少市場競爭效果的標(biāo) 準(zhǔn)為主，同時將其他幾種標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來考慮企業(yè)并購對市場競爭所產(chǎn)生的積極影 響和消極影響，并對這兩種作用方向不同的影響力做出綜合評估。也就是說在審 查企業(yè)并購是否需要禁止時，應(yīng)當(dāng)綜合衡量以下幾個因素： (1)并購所涉及企業(yè) 的市場地位、市場份額及其并購前后的變化； (2)并購對所涉及企業(yè)的橫向競爭 者和上下游的供應(yīng)商、經(jīng)銷商的影響； (3)相關(guān)市場對消費者的影響； (4)對社 會公共利益和社會進(jìn)步的影響。 二、反壟斷法關(guān)于禁止并購例外的原則及具體情形 (一 )歐美反壟斷法關(guān)于禁止并購例外的總指導(dǎo)原則 反壟斷法上禁止并購的例外，是指在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)反壟斷法律法規(guī)認(rèn) 定某項企業(yè)并購應(yīng)當(dāng)禁止時，由于并購?fù)瑫r符合了某些法定的情形，而不應(yīng)予以 禁止的情況。反壟斷法之所以在規(guī)定并購禁止的同時規(guī)定了例外的情況，是與企業(yè)并購的 雙重效果有關(guān)的。因為，一方面，企業(yè)并購可能會形成壟斷，產(chǎn)生阻礙、限制或 排除競爭的效果，但另一方面，企業(yè)并購具有提高效率、優(yōu)化資源 配置等積極的 作用，所以當(dāng)企業(yè)并購的積極效果超過了消極效果或者積極效果足以彌補(bǔ)消極效 果帶來的損害時，就可以適用例外，這是反壟斷立法定位從完全消除壟斷到綜合 考量對經(jīng)濟(jì)影響的轉(zhuǎn)變，是公平與效率關(guān)系的基本法理的體現(xiàn)，也是法律對社會 各種價值進(jìn)行平衡的體現(xiàn)。 就總的指導(dǎo)原則而言，本身違法原則和合理原則是常用的兩種判斷原則。美 國傾向于將這兩種原則相互補(bǔ)充適用。但由于本身違法原則在適用中存在較大限 制，特別是受制于美國法院的解釋，而美國上下級法院的判決又常常存在沖突， 所以合理原則有了更大的適用空間。合理原則是美 國最高法院在 1911 年“美孚標(biāo) 準(zhǔn)石油公司案”中首次提出的，認(rèn)為其是一種衡量方法，用來確定案件中的行為 是否屬于法律禁止的行為 1。基于這一原則，法院在審查企業(yè)合并時要綜合考慮合 并可能產(chǎn)生的后果。如果某種限制競爭的行為對競爭造成的損害等于或小于對社 會作出的貢獻(xiàn)，則不必然地受到法律的限制。由于合理原則對并購加諸于競爭的 積極影響和消極影響作了全面評估，所以在當(dāng)前復(fù)雜多變的市場上更加靈活有效。 ()歐美反壟斷法關(guān)于禁止并購例外的具體情形 在合理性原則的指導(dǎo)下，歐美等國就禁止并購的例外的具體情形進(jìn)行了擴(kuò)展 ， 可以歸納如下： 改善市場競爭條件 盡管企業(yè)并購因為獲得了市場支配地位或可能會實質(zhì)性減少競爭而遭到反壟 斷法的禁止，但因為企業(yè)并購改變了相關(guān)市場結(jié)構(gòu)，或由于提高了技術(shù)水平，從 而降低了市場準(zhǔn)入門檻，從而更加有利于現(xiàn)實或潛在的競爭者進(jìn)入相關(guān)市場。在 這種情況下，如果企業(yè)改善競爭的好處大于限制競爭的不利影響時，就可以為自 己進(jìn)行抗辯?！稓W盟合并條例》第 2 條第 1 款第 1 項和德國《反對限制競爭法》第 36 條第 l款都對此做出了規(guī)定。 但在司法實踐中，由于該種情形在認(rèn)定上具有一定的主觀性，參與并購企業(yè) 要舉證證明其 并購行為可以顯著地改善市場競爭條件比較困難，這方面的案例也 比較少。 有利于社會公共利益 從單個市場主體的競爭來看，企業(yè)的合并行為很可能與社會公共利益存在沖 突。但從整個社會的層面上看，競爭是促進(jìn)和推動國家發(fā)展的重要力量，維護(hù)競 爭本身就是維護(hù)社會公共利益，公共利益只有在市場有效競爭、有序運行的條件 下，才能最大限度的實現(xiàn)。所以當(dāng)公共利益與競爭沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮公共利 益。德國《反對限制競爭法》第 42 條第 1 款就明確規(guī)定：“在個別情況下，?? 或集中符合重大公共利益的，應(yīng)申請，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)和勞動部長可批準(zhǔn)為 聯(lián)邦卡特爾 局所禁止的機(jī)制。川這一結(jié)論解答了當(dāng)市場上為數(shù)不多的公用企業(yè)合并時，是否應(yīng) 當(dāng)援用反壟斷法的規(guī)定加以限制的問題。 但由于“社會公共利益”本身的內(nèi)涵十分豐富，所以界定起來也十分困難， 帶有很強(qiáng)的主觀色彩和政策導(dǎo)向。在企業(yè)并購案件中，可以將“社會公共利益 定位為消費者的利益、社會進(jìn)步、國家利益等不同的層次。 提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效率 這是一種比較富有爭議的情形。早期美國、歐盟都對企業(yè)并購持“效率過錯 原則，而非“效率抗辯’’原則，把企業(yè)