【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 可以告你。而且還有保險(xiǎn)沒(méi)告你，北京市的保險(xiǎn)是由監(jiān)察大隊(duì)來(lái)管，他還可以到監(jiān)察大隊(duì)告你沒(méi)上保險(xiǎn)，所以這個(gè)單位的風(fēng)險(xiǎn)依然存在。我給他們建議，我說(shuō)你們最好跟勞動(dòng)者簽一個(gè)書(shū)面協(xié)議，讓這個(gè)部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)以個(gè)人的身份跟他簽協(xié)議，把他們之間的關(guān)系認(rèn)可為勞務(wù)性的關(guān)系，因?yàn)槎际亲匀蝗?，是一種民事法律關(guān)系，你給人家一些補(bǔ)償，確實(shí)你們做得也不合適，人家撤訴你也別得寸進(jìn)尺，要給人家一定的補(bǔ)償，至于給多少錢(qián)你們自己考慮。人家要2萬(wàn)多塊錢(qián)，你給人家1萬(wàn)行不行，給人家8千行不行，8千不行給人家5千。你把這個(gè)協(xié)議簽下來(lái)，有這個(gè)協(xié)議將來(lái)不管是舉報(bào)、再告也好，這都是一個(gè)證據(jù)，證明我們之間是勞務(wù)關(guān)系，當(dāng)時(shí)是說(shuō)得很清楚的。 再說(shuō)一下勞務(wù)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系聯(lián)系是非常密切的，它的聯(lián)系主要是兩個(gè)方面：一方面有一些勞務(wù)關(guān)系從表面上看跟勞動(dòng)關(guān)系是完全一樣的，因?yàn)閯趧?wù)關(guān)系是一種民事關(guān)系，民事關(guān)系主體是不確定的，它可以是兩個(gè)單位之間建立勞務(wù)性的關(guān)系，也可以是兩個(gè)自然人之間建立勞務(wù)關(guān)系。兩個(gè)單位不用舉例大家都知道，像勞務(wù)派遣是單位和單位之間的勞務(wù)關(guān)系，自然人之間的勞務(wù)關(guān)系，像比較典型的家庭雇請(qǐng)的保姆就是民事法律關(guān)系，自然人之間的。家里要做一套家具，請(qǐng)了幾個(gè)木工幫助我做，做完之后給你多少錢(qián)，這也是自然人和自然人之間的勞務(wù)關(guān)系。還有一種是單位和個(gè)人之間的勞務(wù)關(guān)系，這種勞務(wù)關(guān)系就是一種跟勞動(dòng)關(guān)系非常相像的勞務(wù)關(guān)系，都是一方是單位，一方是個(gè)人；一方提供勞動(dòng)，一方支付勞動(dòng)報(bào)酬。我們最容易混淆的是勞務(wù)關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系。第二種聯(lián)系是勞務(wù)派遣當(dāng)中三個(gè)法律關(guān)系之間交叉，在勞務(wù)派遣當(dāng)中哪三個(gè)法律關(guān)系呢？第一個(gè)是派遣公司和勞動(dòng)者之間是勞動(dòng)關(guān)系，第二個(gè)是兩個(gè)單位之間的勞務(wù)派遣關(guān)系，第三個(gè)用工單位和派遣員工之間的勞務(wù)關(guān)系。兩個(gè)勞務(wù)關(guān)系跟一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系相互交叉，這就是勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系聯(lián)系的形式。另外用工單位和派遣員工的勞務(wù)關(guān)系也特別像勞動(dòng)關(guān)系，很多勞動(dòng)者不認(rèn)派遣公司是它的用人單位，他說(shuō)用工單位就是我的用人單位，因?yàn)橐惶斓酵碓谀氵@兒干活，接受你的管理，遵守你的規(guī)章制度，所以覺(jué)得你就是我的用人單位。特別的像，這就是勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系相互聯(lián)系的形式。 首先的區(qū)別是他們的主體是不同的，剛才我也說(shuō)到勞動(dòng)關(guān)系的主體是固定的，是非常明確的。一方是單位，一方是個(gè)人，這是可以固定的。再一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系的主體就是兩個(gè)，數(shù)量上也是確定，絕對(duì)不會(huì)有第三個(gè)?？墒莿趧?wù)關(guān)系的主體就不一樣，勞務(wù)關(guān)系的主體是不確定的，剛才我說(shuō)過(guò)可以是兩個(gè)單位之間的勞務(wù)關(guān)系，也可以是兩個(gè)自然人之間的勞務(wù)關(guān)系，還可以一方是單位，一方是自然人的關(guān)系。數(shù)量上也不確定，數(shù)量上兩個(gè)主體可以發(fā)生勞務(wù)關(guān)系，三個(gè)主體、四個(gè)主體也可以發(fā)生勞務(wù)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系的主體是不確定的。首先是主體資格不確定，其次是數(shù)量不確定。這是第一個(gè)區(qū)別，主體不確定。 第二個(gè)區(qū)別，勞務(wù)關(guān)系勞動(dòng)主體的待遇不一樣，在勞務(wù)關(guān)系當(dāng)中這個(gè)勞動(dòng)主體就是享受勞務(wù)費(fèi)，有一些單位由于崗位工作的意外傷害風(fēng)險(xiǎn)比較大，也有給他上一個(gè)商業(yè)保險(xiǎn)，但是不多，基本上給錢(qián)走人，這是勞務(wù)關(guān)系?？墒莿趧?dòng)關(guān)系是要給人家工資，要給人家上保險(xiǎn)，還要給福利待遇。所以待遇是不一樣的，我們要看到這是兩者之間很重要的區(qū)別，正因?yàn)橛羞@樣的區(qū)別，很多單位想法兒用勞務(wù)關(guān)系，但是用的往往都是不規(guī)范的。 第三個(gè)區(qū)別，適用法律不一樣。勞動(dòng)關(guān)系適用《勞動(dòng)合同法》，或者主要適用《勞動(dòng)法》，有時(shí)候也需要適用相關(guān)的法律。比如我們過(guò)去經(jīng)常會(huì)發(fā)生這樣的爭(zhēng)議，像這種大酒店往往用一些女職工，用她的最佳年齡段，合同當(dāng)中寫(xiě)一條“25歲之前乙方不得結(jié)婚”，跟人家來(lái)這個(gè)，“否則甲方可以立即解除合同，不給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”。勞動(dòng)者那時(shí)的法律意識(shí)、合同意識(shí)很差，就知道簽字，內(nèi)容都不知道。等過(guò)了一年多，22歲人家結(jié)婚了，結(jié)婚之后單位說(shuō)你違反合同，我解除合同不給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動(dòng)者這時(shí)候才明白合同當(dāng)中還有這么一條，不服，上仲裁去。仲裁委員會(huì)要處理這個(gè)爭(zhēng)議怎么處理，依據(jù)什么法律？首先還是要依據(jù)《勞動(dòng)法》，《勞動(dòng)法》第18條說(shuō)“違反法律規(guī)定的勞動(dòng)合同是無(wú)效的”。用這一條規(guī)定一衡量合同當(dāng)中這個(gè)約定是違法的，違反《婚姻法》，《婚姻法》說(shuō)到女性公民結(jié)婚的年齡20歲，人家22歲結(jié)婚不違法。所以單位這一條規(guī)定是違反《婚姻法》的，是無(wú)效的。處理這個(gè)案件除了適用《勞動(dòng)法》以外，還適用《婚姻法》，《婚姻法》屬于民法范疇。這就是說(shuō)我們勞動(dòng)法律關(guān)系主要適用《勞動(dòng)法》，但不是絕對(duì)的，這是事物的規(guī)律，有時(shí)候也要適用相關(guān)的法律。也就是說(shuō)用人單位在處理勞動(dòng)關(guān)系的問(wèn)題，有時(shí)候也需要根據(jù)具體情況適用相應(yīng)的法律，不要把它絕對(duì)化。勞務(wù)關(guān)系主要適用民法，包括《民法通則》、《婚姻法》、《合同法》等等，但有時(shí)候也要適用《勞動(dòng)法》或者相關(guān)的法律。像勞務(wù)派遣很明顯，你在處理這方面問(wèn)題的時(shí)候，除了適用《民法》以外還要適用《勞動(dòng)合同法》。所以事物之間都是相互貫通，這一點(diǎn)大家要注意。 第四個(gè)區(qū)別，它們的關(guān)系不同。勞務(wù)關(guān)系跟勞動(dòng)關(guān)系體現(xiàn)的關(guān)系是不一樣的，作為勞務(wù)關(guān)系主要體現(xiàn)的是雙方之間是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。我給你提供勞動(dòng)，你給我勞動(dòng)報(bào)酬，等價(jià)交換的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。這就是勞務(wù)關(guān)系。但是勞動(dòng)關(guān)系，除了有經(jīng)濟(jì)關(guān)系之外，還有人身關(guān)系。這個(gè)勞動(dòng)者一進(jìn)入單位就得成為單位的一個(gè)成員，就得接受單位的管理，遵守單位的規(guī)章制度。這個(gè)特點(diǎn)是勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系非常非常重要的特點(diǎn)。昨天有一位同志跟我探討的時(shí)候就說(shuō)到這是其中非常重要的區(qū)別，我們?cè)趨^(qū)分兩者之間關(guān)系的時(shí)候這個(gè)關(guān)系是放在非常重要的位置上。 第五個(gè)區(qū)別，合同的法定形式不一樣。勞動(dòng)合同不管是《勞動(dòng)法》還是《勞動(dòng)合同法》說(shuō)得都非常明確，它的法定形式是書(shū)面的，沒(méi)有別的。但是勞務(wù)關(guān)系是民事合同，民事合同的法定形式有三種：一種是書(shū)面的，一種是口頭的，一種是其他形式。比如兩個(gè)單位就某一個(gè)勞務(wù)事項(xiàng)來(lái)往的若干封書(shū)信發(fā)生爭(zhēng)議，這些書(shū)信就是一種其他形式的合同。處理的時(shí)候可以作為依據(jù)。民事關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系它的合同形式是多樣的，是不一樣的。我們一定要看到這些區(qū)別。這是從理論上的劃分，大家看得很清楚，如果到實(shí)踐當(dāng)中有時(shí)候看不到這么清楚，有時(shí)候是互相攪在一起的，從現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中看有一種情況是說(shuō)不清的。 比如單位要搬倉(cāng)庫(kù)，把庫(kù)存的東西從這個(gè)倉(cāng)庫(kù)搬到那個(gè)倉(cāng)庫(kù)，這是一個(gè)真實(shí)的案例，新疆的。單位從社會(huì)上找了十幾個(gè)年輕人說(shuō)，三天的時(shí)間你們幫我把這個(gè)東西搬完，我給你們每個(gè)人多少錢(qián)，然后就開(kāi)始搬。搬的過(guò)程當(dāng)中有一個(gè)年輕人從車上摔下來(lái)了，單位感覺(jué)摔得挺重，就說(shuō)我們是不是要到醫(yī)院看看，這個(gè)小孩坐下來(lái)休息了一會(huì)兒，回答說(shuō)，算了吧，用不著。后來(lái)他又接著干，可是到了晚上的時(shí)候這個(gè)小孩去世了，可能是有內(nèi)傷。第二天人家家長(zhǎng)帶著伙伴、律師到單位來(lái)說(shuō)，我得要求工亡待遇，我這是在工作當(dāng)中死亡的。首先得認(rèn)定為工傷，不認(rèn)定工傷享受不了工亡的待遇。單位不知道該怎么辦，當(dāng)時(shí)是我們的一個(gè)客戶，是中國(guó)勞動(dòng)網(wǎng)一個(gè)會(huì)員打電話來(lái)問(wèn)我該怎么辦。這個(gè)情況大概是2002004年的事，這個(gè)要實(shí)際情況具體分析，這十幾個(gè)人不是你們的員工，他有沒(méi)有遵守你們單位的規(guī)章制度？單位說(shuō)沒(méi)有，就是幫我們搬東西。我說(shuō)也沒(méi)有什么考勤吧？單位說(shuō)也沒(méi)有，就三天的時(shí)間考什么勤。根據(jù)這種情況是典型的民事法律關(guān)系，是勞務(wù)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系就沒(méi)有認(rèn)定工傷的問(wèn)題?！豆ｋU(xiǎn)條例》說(shuō)得很清楚，只有雙方具有勞動(dòng)關(guān)系的在工作當(dāng)中發(fā)生人身傷害才有認(rèn)定工傷的問(wèn)題，勞務(wù)關(guān)系不存在這個(gè)問(wèn)題。我覺(jué)得他們要求享受認(rèn)定工傷、工亡待遇是沒(méi)有道理的，不符合法律規(guī)定。單位可以按照民事賠償，應(yīng)當(dāng)給人家一定的賠償，畢竟你是受益方，他是給你提供勞動(dòng)的，按照民事法律給予賠償。我當(dāng)時(shí)就是這么解答的。但是這件事情要拿到現(xiàn)在來(lái)看就復(fù)雜了，現(xiàn)在《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了一個(gè)小時(shí)工，小時(shí)工的標(biāo)準(zhǔn)是平均每天工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間不超過(guò)二十四小時(shí)，一周內(nèi)要保證人家有一天的休息。像他們這個(gè)案例，三天的工作時(shí)間，一天按八小時(shí)算，三天就是二十四小時(shí)，你說(shuō)用小時(shí)工行不行？也可以，但是小時(shí)工跟你就是一種勞動(dòng)關(guān)系。所以現(xiàn)在有一點(diǎn)劃不清。勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系像這種特殊情況交叉得是非常厲害，往往看仲裁員、法官如何認(rèn)定，如果說(shuō)是勞動(dòng)關(guān)系就是勞動(dòng)關(guān)系，他說(shuō)是勞務(wù)關(guān)系就是勞務(wù)關(guān)系。 我舉這個(gè)例子是想告訴大家，勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系有時(shí)候真是說(shuō)不清楚。從不同的角度看它是不同的法律關(guān)系，希望大家用這種勞務(wù)關(guān)系的時(shí)候一定要注意慎重。有些是能說(shuō)得很清楚的，這種情況往往都是勞動(dòng)主體是具有合法的勞動(dòng)主體資格的，發(fā)生了這種勞務(wù)關(guān)系往往跟勞動(dòng)關(guān)系分不清。這種主體資格要注意怎么劃分，基本上是三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)： 第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是年齡，合法的勞動(dòng)主體有一個(gè)法定的年齡段，叫法定就業(yè)年齡。這是《就業(yè)促進(jìn)法》當(dāng)中的說(shuō)法。法定勞動(dòng)年齡最低是16周歲，最高年齡概括的說(shuō)是法定退休年齡。在這個(gè)年齡段之內(nèi)的都是合法的勞動(dòng)主體，用人單位要用這種人原則上就是勞動(dòng)關(guān)系，不要總想著跟大批的具有合法主體資格的勞動(dòng)者簽訂勞務(wù)合同，肯定違法。在用人單位當(dāng)中絕大多數(shù)都是這種勞動(dòng)關(guān)系，不要鉆空子。 第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是法律特別規(guī)定的。比如在校的大學(xué)生是否具備合法的勞動(dòng)主體資格？不具備。法律依據(jù)在我們勞動(dòng)部1995年的309號(hào)文件當(dāng)中說(shuō)到“在校的學(xué)生利用寒暑假在外面打工，彼此之間的法律關(guān)系不適用《勞動(dòng)法》”。因?yàn)閷W(xué)生不具備合法的勞動(dòng)主體資格，他的任務(wù)是學(xué)習(xí)，不是勞動(dòng)，寒暑假也好，勤工儉學(xué)也好只能算是一種社會(huì)實(shí)踐，不是一種勞動(dòng)關(guān)系。這是法律特別規(guī)定的，我們要了解到。 第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是勞動(dòng)行為能力。這個(gè)人是否具備勞動(dòng)行為能力。像精神病患者，這個(gè)人是傷殘人，被鑒定為傷殘等級(jí)在一到四級(jí)，那就是完全喪失勞動(dòng)能力。像這樣的人不具備合法的勞動(dòng)主體資格。主要是從年齡上來(lái)看，其次還要看到這兩個(gè)方面，這是衡量勞動(dòng)主體是不是具備勞動(dòng)主體資格的標(biāo)準(zhǔn)。昨天也有人說(shuō)，這個(gè)人是已經(jīng)退休的人員，我們現(xiàn)在又把他聘用了或者反聘了，我們跟他是什么關(guān)系？現(xiàn)在已經(jīng)說(shuō)得很清楚就是一種民事法律關(guān)系，就是勞務(wù)性的關(guān)系，但是這種勞務(wù)性的關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系是非常像的，有很多方面我們?cè)趪?guó)家的規(guī)定上都是按照勞動(dòng)關(guān)系對(duì)待的，他是一種非常特殊的民事關(guān)系。很多單位不清楚，把退休人員簽了聘用合同，按照自己的員工一樣來(lái)管，這就有風(fēng)險(xiǎn)。他不是勞動(dòng)關(guān)系，不應(yīng)該按勞動(dòng)關(guān)系來(lái)管。這個(gè)大家要注意到。 特別明顯的是很多單位跟退休人員簽的聘用合同，“聘用合同”這個(gè)詞兒是國(guó)家勞動(dòng)部1996年的354號(hào)文件規(guī)定的，單位要跟退休人員簽聘用合同，聘用合同包括對(duì)勞動(dòng)者各方面的保護(hù)、保險(xiǎn)。我們很多單位怎么跟他簽聘用合同，就是把單位的勞動(dòng)關(guān)系電子版搬過(guò)來(lái)把“勞動(dòng)”改為“聘用合同”，凡是這么做的都容易有風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)檫@種聘用合同是民事合同，不能適用于《勞動(dòng)法》。比如這個(gè)人聘用合同三年，我們單位跟人家兩年就解除了，離退休人員會(huì)說(shuō)，你得給我經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。單位給不給？有人說(shuō)不給，不給是對(duì)的，因?yàn)樗荒苓m用《勞動(dòng)法》，但是聘用合同是民事合同怎么約就得怎么辦，如果你把勞動(dòng)合同題目上改兩個(gè)字就成為聘用合同，但是勞動(dòng)合同當(dāng)中往往都寫(xiě)著經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，你給不給？沒(méi)說(shuō)的必須得給。希望大家簽民事合同要按照《合同法》的規(guī)定來(lái)簽，當(dāng)然也要考慮到它具有勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)。比如他也要遵守單位的規(guī)章制度，但是在合同當(dāng)中不要寫(xiě)，他做的這些事需要遵守哪個(gè)方案的規(guī)章制度，可以把這個(gè)抽出來(lái)專門(mén)做出一個(gè)甲方對(duì)乙方的要求作為勞動(dòng)合同的附件寫(xiě)上，在被聘用期間要按照聘用合同的要求來(lái)履行。就可以拿這個(gè)來(lái)要求他，不能說(shuō)要求他遵守我的規(guī)章制度，如果要求人家遵守你的規(guī)章制度就成勞動(dòng)關(guān)系了。這一定要注意，嚴(yán)格把它區(qū)分開(kāi)，才能規(guī)避單位的風(fēng)險(xiǎn)。如果要建立勞務(wù)關(guān)系就要規(guī)規(guī)矩矩建立好，得這樣考慮問(wèn)題。這是合同應(yīng)該怎么簽的問(wèn)題。 什么情況下可以用勞務(wù)關(guān)系？主要從三個(gè)方面考慮： 一是這項(xiàng)工作不需要員工去做，只需要?jiǎng)趧?wù)人員就可以做的，這項(xiàng)工作就可以找勞務(wù)人員。比如剛才我們說(shuō)的搬倉(cāng)庫(kù)的事，讓我說(shuō)就是很簡(jiǎn)單的事，三天的時(shí)間幫我搬完給你錢(qián)走人，這就是比較典型的勞務(wù)性工作，我認(rèn)為這種情況可以找?guī)讉€(gè)人幫我搬，往往這種勞務(wù)性的工作是短期行為。但也不盡然，不是絕對(duì)的。比如有些單位就是需要做一個(gè)軟件，社會(huì)上有一個(gè)自由職業(yè)者專門(mén)做軟件的，你把他請(qǐng)來(lái)雙方簽一個(gè)勞務(wù)合同，一個(gè)月之內(nèi)把東西送來(lái)，只要檢驗(yàn)合格給你多少錢(qián)。像這種自由職業(yè)者同樣也是合法的勞動(dòng)主體，年齡段各方面都是合法的，你們彼此之間簽的協(xié)議就是勞務(wù)協(xié)議，時(shí)間也并不短，一個(gè)月，有的是常年合作的。我們一定要考慮工作的特點(diǎn)，特別是要考慮需要不需要遵守你的規(guī)章制度，需要不需要接受你的管理，這是很重要的一點(diǎn)。只要這項(xiàng)工作不需要員工來(lái)做，都可以考慮用勞務(wù)性的人員。這是一個(gè)