【正文】 解讀《勞動爭議仲裁法》——原國家勞動部勞動爭議仲裁處處長范戰(zhàn)江在全國家紡行業(yè)《勞動合同法》、《勞動爭議仲裁法》上的講話稿（根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審核）《勞動爭議調(diào)解仲裁法》與現(xiàn)行法律、法規(guī)相比有哪些主要變化。分三個問題來講。第一，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的立法背景。立法背景主要有四點： （一）近年來勞動爭議案件數(shù)量大幅度上升，日趨復(fù)雜，內(nèi)容多樣，處理難度增大。從數(shù)量上看，這兩年的勞動爭議案件數(shù)量每年都要達(dá)到三四十萬，這個數(shù)量跟最初相比，當(dāng)初每年也就是幾千件、上萬件。從我做這項工作的整個過程中看，在1991年的時候勞動爭議數(shù)量有一個下滑，但是從1992年一直到現(xiàn)在都是直線上升。雖然數(shù)量在我們國家相對于勞動爭議處理體制、我們國家現(xiàn)狀，這個數(shù)量應(yīng)該說不算小，越來越多，但是跟國外比這恐怕還是小數(shù)。我們在1996年的時候跟德國的同行交流，德國1996年全年的勞動爭議數(shù)量大概67萬件。數(shù)字上看我們并不算大，但是從綜合角度看恐怕我們現(xiàn)在的數(shù)量比較大，體制上確實需要改進(jìn)。再一個出現(xiàn)新的勞動爭議內(nèi)容，特別是勞動關(guān)系，用工方式多樣化，人們法律知識也在不斷提高，比如對勞動關(guān)系的認(rèn)識現(xiàn)在各個企業(yè)都比較普遍的關(guān)注，而且都有了一些認(rèn)識。昨天也有同志跟我交流到底什么是勞動關(guān)系、什么是勞務(wù)關(guān)系、什么時候用。正因為不少的單位和個人都明白勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系的一些差別，但是了解的并不是全面。比如看到勞務(wù)關(guān)系可以不上保險，勞動關(guān)系必須上保險，所以很多單位都是故意規(guī)避法律，明明是勞動關(guān)系還說是勞務(wù)關(guān)系，所以1995年勞動部發(fā)了一個文件《關(guān)于確定勞務(wù)關(guān)系的若干問題規(guī)定》，這個規(guī)定明確說了關(guān)于認(rèn)定勞動關(guān)系的爭議應(yīng)當(dāng)屬于仲裁法的受理范圍，像這次勞動爭議調(diào)解仲裁法擴(kuò)大范圍，這是民事的一項。類似這樣一些新的內(nèi)容在勞動爭議處理過程中發(fā)現(xiàn)了許多。 處理難度大。原來我們處理勞動爭議多數(shù)都是調(diào)解解決的，可是現(xiàn)在裁決解決的數(shù)量高于調(diào)解，而且上法院的數(shù)量比過去大幅度增加。過去上法院占到10%、15%的比例，現(xiàn)在法院叫苦不迭，勞動爭議數(shù)量大幅度上升。有些法院提出來能不能成立勞動法庭，許多法院都抽出專門的法官處理勞動爭議，所以這都表明了目前的勞動爭議問題是一個值得關(guān)注的問題，體制上確實需要更新。 （二）勞動爭議仲裁規(guī)則層級較低，且因地而異，缺乏公信力。我們國家《勞動法》有一個第十章，一共才六條非常原則，1993年我們出了一個勞動爭議處理條例，這個條例比較全面，規(guī)范了勞動爭議處理制度。1994年才出了《勞動法》，《勞動法》是結(jié)合這個《條例》寫的，當(dāng)時是我們在那起草的。經(jīng)過1993年到現(xiàn)在十幾年的實踐的結(jié)果，應(yīng)該說發(fā)揮了很好的作用，實踐證明還是不錯的。但是隨著時間的推移它也有點不太適應(yīng)，這個規(guī)則僅僅是國務(wù)院的一個新的法規(guī)，配合勞動部的一些部門規(guī)章。勞動部的部門規(guī)章發(fā)布之后各地又結(jié)合自己的實際發(fā)布一些地方的政策，所以出現(xiàn)了各地的規(guī)定不一樣，體制上也有一些差別。所以人大法工委認(rèn)為這個立法層次太低，不利于全國的協(xié)調(diào)，特別是不利于勞動爭議仲裁委員會和法院彼此之間的協(xié)調(diào)。這也是制定這部法律的一個原因。 （三）勞動爭議案件處理周期長，勞動者維權(quán)成本高。這是一個更大的問題，而且是一個值得關(guān)注的問題?，F(xiàn)在一個案子從仲裁打到二審法院結(jié)束，至少也要小一年的時間。勞動爭議案件的處理時限是兩個月，復(fù)雜的可以再延長一個月，這就是三個月。一審法院處理周期是六個月，二審法院處理時限滿打滿算三個月，加在一起正好一年。所以有些勞動爭議打完全程差不多要一年，有些個別的案子能打到兩年三年，甚至更長的時間，這對于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益非常不利，而且這種體制在整個實踐過程中有時候雙方關(guān)系鬧的非常僵，有些用人單位故意拖延。明明仲裁處理的可以，單位為了拖著，也到法院打，一打就打到底。有的甚至于說二審法院打完了等著法院強制執(zhí)行，它不強制執(zhí)行就不給錢。所以這些情況使得勞動者的維權(quán)成本比較高，這次《勞動爭議調(diào)解仲裁法》是為了解決這些問題。 （四）勞動保障立法進(jìn)展加快，去年一年發(fā)布了《勞動合同法》和《就業(yè)促進(jìn)法》，接著出了《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。這部《勞動爭議調(diào)解仲裁法》法律的出臺是為了配合《勞動合同法》發(fā)布的，本來立法者想把這兩部法律一塊出臺，但是實在是力不從心，最后先出臺了《勞動合同法》，到年底才出臺《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。預(yù)想到勞動合同法一實施，勞動爭議會大幅度上升，就是想使《勞動爭議調(diào)解仲裁法》成為應(yīng)對勞動爭議大幅上升的局面。這也是這部法律出臺的一個原因。第二，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的立法目的。從立法全文可以看出來主要有三方面： （一）力爭將勞動爭議解決在基層，強化協(xié)商與調(diào)解方式的作用。跟原來的規(guī)定相比這方面做了若干的新的規(guī)定。 （二）為了完善仲裁制度，加強司法救濟(jì)，增強處理勞動爭議的能力。需要從條文中看。 （三）與其他的勞動保障立法相配套，形成較完備的勞動法律制度。剛才我們談到背景的時候也講到了。前面的兩部法律屬于實體法，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》是屬于程序法。程序法就是為了保證實體法逐步落實，沒有程序法實體法落不到實處?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》隨著時間的推移它將會發(fā)生相當(dāng)大的保障作用，特別是這個法律現(xiàn)在規(guī)定不收費。不收費是有利有弊的決定，利是對保護(hù)勞動者的合法權(quán)益增大，勞動者沒錢打官司的情況不會出現(xiàn)，只要有爭議就可以告，有什么事別吵別鬧，按法律程序辦。起到這樣一個很好的作用。弊在于有些胡攪蠻纏、有事沒事都上仲裁，這對用人單位來講麻煩事就會多一點，需要應(yīng)對、應(yīng)訴。所以這種決定是有利有弊的。從實踐看到底是利大還是弊大，我想應(yīng)該是利大一些，因為過去計劃經(jīng)濟(jì)體制大家都有體會，那時大鬧大解決，小鬧小解決，不鬧不解決?，F(xiàn)在有個別單位也遇到這種情況，發(fā)生爭議單位說有意見到仲裁去，超過60天就去不了。員工說不去，就找單位給解決。這種情況還是有的。隨著法制的健全，我想這種情況會逐步的減少，以至消失。所以現(xiàn)在之所以不收費恐怕是有這種用意的，就是要把這些糾紛全部引入法律渠道，避免社會的動蕩、不穩(wěn)定，這是它的一個用意。 第三，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》跟現(xiàn)行的《勞動法》的第十章，一個是《企業(yè)勞動爭議處理條例》之間的主要區(qū)別。概括一下大概有13點，這個東西主要是勞動爭議仲裁委員會、法院、調(diào)解委員會應(yīng)該熟悉的，但是作為用人單位知道一下，對于將來如果發(fā)生爭議，新的規(guī)定有哪些變化,會主動的按照法律規(guī)定做準(zhǔn)備。 （一）勞動爭議的主體和標(biāo)的適用范圍擴(kuò)大了。這是第2條和第52條的規(guī)定。后面附了一個《勞動爭議處理條例》，這是1993年國務(wù)院117號令?？梢钥纯此鼈儍蓚€的差別。這部法律第2條講了6項內(nèi)容，原來的規(guī)定是4項內(nèi)容，這是從標(biāo)的看的。 首先還是看主體，主體是第2條的引言，“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動關(guān)系”，是“境內(nèi)的用人單位跟勞動者”，原來第2條寫的是“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)”，用人單位跟企業(yè)不是一個概念，用人單位概念比較寬，這個“用人單位”的概念跟《勞動合同法》的適用范圍完全一致，也就是包括企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位還有國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體都應(yīng)該屬于用人。至于國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體是有一部分勞動關(guān)系適用《勞動合同法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。也就是說除了按照公務(wù)員管理和公務(wù)員這一部分勞動者和單位之間的糾紛要按照另外的規(guī)定處理，其他的全都應(yīng)該按照這部法律和《勞動合同法》處理。主體的適用范圍已經(jīng)擴(kuò)大了。 再看標(biāo)的，現(xiàn)在一個明顯的新的內(nèi)容就是這部法律第2條的第1項“因確定勞動關(guān)系發(fā)生爭議”，條例當(dāng)中沒有這個內(nèi)容。這部法律的第2項跟條例的第3項應(yīng)該是同類的，原來的寫法是“因履行勞動合同發(fā)生爭議”，現(xiàn)在說“因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生爭議”。我們曾經(jīng)在勞動部對這個條例有一個解釋的政策性規(guī)定，履行勞動合同包括變更、解除、終止、履行都在內(nèi)，現(xiàn)在把這個解釋直接搬到法律條款中，同時又增加一個“訂立”，我們曾經(jīng)在勞動法之后部里的寫法是“特殊情況下的訂立”，因為勞動合同沒有訂立勞動關(guān)系就沒有建立，沒有建立發(fā)生的糾紛就不應(yīng)該屬于勞動爭議，所以我們把訂立的爭議列在勞動爭議之外。但是后來發(fā)現(xiàn)一些特殊情況下的訂立合同，比如形成事實勞動關(guān)系，我們需要補充訂立勞動合同，雙方協(xié)商不一致，這個時候的爭議恐怕就是勞動爭議，因為已經(jīng)有事實勞動關(guān)系。像這種情況是特殊情況下的訂立勞動合同的爭議。但是大家要注意，勞動爭議是基于勞動關(guān)系基礎(chǔ)之上的糾紛，如果沒有勞動關(guān)系之間的糾紛不是勞動爭議糾紛。 第3項和條例的第1項同類，但是表述不一樣，“因除名、辭退、辭職、離職發(fā)生爭議”，原來的寫法是“因企業(yè)開除、除名職工和職工辭職、自動離職發(fā)生爭議”。所以這個變化之一是把“開除”拿掉了，因為今年1月份我們國家剛剛發(fā)布了一個516號令，廢止了一大批國務(wù)院的行政法規(guī)，其中就有國有企業(yè)職工獎懲條例廢了，獎懲條例廢了，“開除”這個詞也就沒有了。現(xiàn)在很多國有企業(yè)非常習(xí)慣用開除、警告處分、記大過，這都是慣性思維，實際上這個獎懲條例早就不適用市場經(jīng)濟(jì)的需要了，勞動部在1991年的時候起草了一個修改獎懲條例的規(guī)定草案，當(dāng)時國務(wù)院法制辦說企業(yè)獎懲的事國家別管那么多，這個獎懲條例最后讓它自然廢止，也就別改了，所以勞動部把這個草案撤回來，沒改。這么到2001年10月6號國務(wù)院發(fā)了319號令，我本以為會把獎懲條例廢止，結(jié)果那個時候沒廢止，不知道是遺漏還是故意的，直到現(xiàn)在已經(jīng)是2008年1月份才給廢止。這個條例廢止有些國有企業(yè)還很留戀，有些國有企業(yè)說這個文件廢止了我們照什么辦??？我覺得這都是觀念跟不上，實際上這個條例為什么廢，寫的理由是已被《勞動法》和《勞動合同法》替代。《勞動法》有一個25條，《勞動合同法》有一個39條，這都是處理違紀(jì)職工的規(guī)定。 獎懲條例有兩個大弱點，第一個弱點是程序太復(fù)雜，第二個弱點是勞動紀(jì)律太寬松。說它復(fù)雜昨天我提到除名規(guī)定必須要先行教育，達(dá)到連續(xù)曠工15天累積曠工30天才能除名，多寬松啊，非常復(fù)雜。有的還要經(jīng)過廠長提議，職代會討論通過。所以按照那個獎懲條例辦，國有企業(yè)在當(dāng)初90%以上全都是敗訴，基本不能贏。有些單位說打官司贏不了是從那時延續(xù)下來的觀念，就因為這個條例對企業(yè)約束的太厲害了。它就是固定工制度下的一種產(chǎn)物，所以體現(xiàn)著能進(jìn)不能出，想辭退一個員工比上天還難，所以這個東西不適應(yīng)現(xiàn)在的需要。我總是跟國有企業(yè)的同志講，盡管這個條例沒被廢止，建議也別用，直接用《勞動法》25條，現(xiàn)在說應(yīng)該是用39條。比如曠工問題，很多單位說連續(xù)曠工3天累積曠工5天一年內(nèi)解除勞動合同是否違法。如果問我是絕對不違法，因為《勞動法》沒寫曠工幾天可以解除合同，你是根據(jù)《勞動法》制定你的規(guī)章制度，只要你的規(guī)章制度履行民主程序制定了，是這樣一個標(biāo)準(zhǔn)，絕對可以照辦，可是現(xiàn)在有些地方的勞動部門觀念依然陳舊，有的地方說勞動部門說曠工必須達(dá)到15天才能解除合同，這就是沿用獎懲條例。這個沿用是不對的，解除合同是按照《勞動法》走的，《勞動法》沒有這個規(guī)定，憑什么非要拿條例衡量，這不應(yīng)該的。而且勞動部有明確的規(guī)定，解除合同不適用獎懲條例，只有單位的規(guī)章制度說這是嚴(yán)重違反規(guī)章制度，嚴(yán)重違紀(jì)，把一二三四五列出來，他觸犯就可以按照規(guī)章制度處理，應(yīng)該是這樣的。所以希望大家在制定規(guī)章制度的時候盡量不要再用獎懲條例當(dāng)中的老概念，比如開除、除名，這些都不要用?？赡苡械娜苏f還寫著除名呢，我沒有仔細(xì)去查，可能事業(yè)單位的規(guī)定有這個詞，所以把它保留了。我建議你們的規(guī)章制度當(dāng)中不要用這些概念，就用解除勞動合同或者是辭退，用這樣的概念最好。 現(xiàn)在跟條例的區(qū)別還有一點，沒有主語。原來說“企業(yè)開除、除名、辭退”，現(xiàn)在把“企業(yè)”刪了，原來有一個“職工”，現(xiàn)在也刪了?？峙铝⒎ㄕ叩目紤]是除名也好、辭退也好，一聽這個詞就知道是誰的行為。除名、辭退肯定是用人單位的行為，辭職、離職，當(dāng)然這個離職是一個特定概念，不是我們泛泛講的離職，這個行為應(yīng)該是職工的行為，特別是辭職非常明顯。離職我認(rèn)為跟條例的寫法不一樣，寫的是“自動離職”，當(dāng)時是指擅自離職，違法辭職?，F(xiàn)在雖然把“自動”兩個字刪了，我理解絕對不是指別的意思，依然是講擅自離職的行為。所以辭職、擅自離職發(fā)生的爭議也是屬于這部法律的適用范圍。關(guān)于擅自離職后面我還會說到，大家要有一個準(zhǔn)確的認(rèn)識。擅自離職，他的勞動關(guān)系是尚未解除的狀態(tài)，很多單位都誤認(rèn)為自動離職跟我沒關(guān)系，往往擅自離職的人都是自己有了新的出路，一但他混不下去的時候你這兒沒有把勞動關(guān)系有一個說法，人家可能