【文章內容簡介】 為常見的一種變相規(guī)避行為，即一些企業(yè)或企業(yè)集團存在通過內部轉換崗位、調動等行為，以及某些經營者通過惡意設立“皮包公司”交替使用簽定勞動合同等行為，上述行為對勞動者的權益侵害是明顯的，但由于勞動合同簽署的主體確實發(fā)生了變化，在法無明文規(guī)定以前，法院或仲裁機關囤于勞動關系、法律關系的事實狀態(tài)而無法有效克服前述困境，本條的規(guī)定為處理上述難題提供了法律上的依據。第二十三條 用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續(xù)計算。勞動者要求解除勞動關系并由用人單位（投資人）支付經濟補償金的，不予支持。釋義：《勞動合同法》第三十三條規(guī)定：“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。”，本條只是再次重申了上述規(guī)定。第二十四條 勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當地規(guī)定的險種繳納社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，用人單位未按當地規(guī)定的險種為其建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。釋義：本條主要規(guī)定了兩點：一是法不溯及既往，勞動合同法的適用起始時間為2008年1月1日；二是關于社會保險的特別規(guī)定。引人注意的是第二方面，根據本條的規(guī)定，引入了“當地規(guī)定的險種”這一說法，這是一種變通的做法，換言之，涉及到對現實情況的認可，社會保險在全民全地域普遍、平等實施是一個終極的目標，但在許多地方，由于種種原因確實尚無法達到這一結果，比較明顯的是農民工社會保險問題，在多數地區(qū)還是與當地城鎮(zhèn)居民的待遇有一定的差異，無法實現完全平等。此外就是責任承擔的問題，本條規(guī)定僅將 “未按規(guī)定建立社會保險關系”列入可解除合同并承擔經濟補償金的范圍，而將“未足額繳納或欠繳社會保險費”排除在外，這是一種縮小解釋的方法，在本指導意見頒行后，對于“未足額繳納或欠繳社會保險費”的情況將會主要通過勞動監(jiān)察等方式進行處理。第二十五條 勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的情形外，不予支持?！秳趧雍贤ā穼嵤┖螅萌藛挝晃醇皶r足額支付勞動報酬，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持。釋義：本條是就 《勞動合同法》頒行后相關規(guī)定之間的銜接及適用方面的規(guī)定。第二十六條 用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應當在競業(yè)限制期限內依法給予勞動者經濟補償，用人單位未按約定支付經濟補償的，勞動者可要求用人單位履行競業(yè)限制協議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經濟補償的，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。釋義：對于競業(yè)限制協議的履行事宜，《勞動合同法》作了原則性的規(guī)定，本條規(guī)定從實務方面加以細化，以“工作交接完成時”作為臨界點；同時，參照《合同法》的有關規(guī)定，對競業(yè)限制協議的履行、違約金的設置等條款進行規(guī)范，以確保雙方之間權利義務的平等。需要補充增加說明的是，在以往的仲裁或司法實踐中，對于違約金的數額相關機關囤于對法律認識的不足，往往只是機械的適用勞動合同的約定，而不敢大膽的基于合同法原理進行裁處，以阻卻用人單位惡意訂立高額違約金損害勞動者的行為。事實上，《勞動合同法》雖然屬于社會法或勞動部門法的范疇，在其條文中也沒有象其他許多法律一樣列明其法律淵源，但畢竟在許多地方是與《合同法》相通的。本指導意見將相關《合同法》條文直接套用，不諦是一次解放思想，是一次極大的突破。第二十七條 用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。釋義：目前許多企業(yè)用工或管理制度相當不規(guī)范，導致出現了許多額外的法律風險。本條規(guī)定在一定程度上平衡了上述問題。第二十八條 勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。釋義：結合目前的司法實踐，不管是勞動者還是用人單位，必須建立一種觀念，即行為首先必須符合相關法律法規(guī)的強制性要求或不觸犯強制禁止性規(guī)定，比如在本條中所涉及的最低工資標準；其次是合同自由及約定優(yōu)先，勞資雙方之間有關工資、補貼或獎金等的約定是一種對價的產物，雙方可以自由的進行交換的協商及達成交換的一致，而由此達成的協議或約定司法機關一般都會確認其法律效力，用一句經濟學的話說就是讓市場去自行調節(jié)，對于用人單位而言，如何善加規(guī)范，建立合法合理的用工體制及薪酬體系是必須認真考慮的問題。第二十九條 勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信。勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加班工資數額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。釋義：本條規(guī)定采取了舉證責任倒置的做法?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋”第十三條曾就舉證責任的分配作出以下規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！钡珜τ诩影喙べY的舉證是否也采取倒置，沒有規(guī)定。一般而言，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。但加班與否的事實，由勞動者舉證的難度較大，而對于用人單位來說，則將面臨管理成本的上升，上述問題，已并非單純的理論問題，原因很簡單，不論將舉證責任置于哪一方，都是可以找到充足理由進行支持的。相信是基于傾斜保護的原因考慮，本條作出上述規(guī)定，該規(guī)定作出后，毫無疑問，用人單位將面臨巨大的壓力，人資部門稍有疏忽，或管理流程存在漏洞，必將釀成巨大的損失。法律制度促使用人單位進一步規(guī)范化，規(guī)范管理又必然增加成本，在多難興邦的2008年，企業(yè)如何緩解各種壓力，實現勞資之間的雙贏，避免兩敗俱傷，是當下的一個緊迫問題。此外，關于“勞動者追索兩年前的加班工資”問題，必須結合以下幾點進行分析：本條規(guī)定的角度：本條是從舉證的角度闡釋勞動者的舉證責任，即主張2年前的加班費的舉證責任在于勞動者一方，若無法舉證的，則勞動者承擔舉證不能的后果。該規(guī)定，也是與《廣東省工資支付條例》關于工資支付臺賬應當至少保存兩年的規(guī)定保持一致。關于時效的問題。本條規(guī)定是否可以反向推導，認為2年以內的加班工資就可以得到支持、保護？個人認為，在以往的實踐中，由于仲裁機關和法院對于仲裁和訴訟時效的不同理解導致產生了相當多的爭論，為此現在通過本規(guī)定進行了統一，勞動者在職期間及離職后一年仲裁時效以內均可以主張2年的加班費。第三十條 《勞動合同法》實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經濟補償金。該賠償金的計算年限自2008年1月1日起計算，以前的工作年限按《勞動法》的規(guī)定計算賠償金。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，應當向勞動者每月支付二倍的工資，其中加付的一倍工資不納入經濟補償金或賠償金的計算基數。釋義：本條是關于計算方法的解釋，進行統一，較為清晰明了。第三十一條 本意見自下發(fā)之日起，供全省各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會參照執(zhí)行。本意見施行前下發(fā)的有關指導意見與本意見規(guī)定不一致的，以本意見的規(guī)定為準。法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，按法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。第三篇：廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》指導意見廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見來源： 作者： 發(fā)布時間：20110406發(fā)布部門: 廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會 發(fā)布文號: 粵高法發(fā)[2008]13號全省各級人民法院、各級勞動爭議仲裁委員會：現將《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用、若干問題的指導意見》印發(fā)給你們，供辦案時參考。如在處理此類案件時遇到問題，請及時報告省法院民一庭或省勞動爭議仲裁委員會辦公室。廣東省高級人民法院 廣東省勞動爭議仲裁委員會 二00八年六月二十三日為了及時公正處理勞動爭議案件，依據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（以下簡稱《勞動爭議調解仲裁法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）等有關規(guī)定，結合我省實際情況，提出如下指導意見：第一條 人民法院、勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議案件應遵循平等保護勞動者和用人單位合法權益、充分利用勞動仲裁資源和合理配置審判資源、合法公正及時、法不溯及既往、法律效果與社會效果相統一等原則。第二條 下列爭議，應作為勞動爭議處理：（一）勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議；（二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的；（三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。第三條 勞動者與用人單位因住房公積金產生的爭議，不作勞動爭議處理。第四條 人民法院受理破產申請后，勞動者對管理人列出的工資、經濟補償金、醫(yī)療費用等勞動債權清單提出異議，管理人不予更正，勞動者可以直接向受理破產申請的人民法院起訴。受理破產申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。第五條 勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人。不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經營的，還應當將被借用營業(yè)執(zhí)照的一方列為當事人。在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。第六條 當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應向人民法院提交勞動爭議仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明。當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，人民法院經審查確實不存在鑒定、延誤送達、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、訴訟、評殘結論等中止事由的，應予以受理。人民法院在審查時可以要求勞動者提供勞動爭議仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。人民法院決定受理勞動者申請的，應在受理之日起五日內書面通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件的仲裁。第七條《勞動爭議調解仲裁法》中規(guī)定的“三日”、“五日”，均指工作日。第八條 勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調解仲裁法》第十六條的規(guī)定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規(guī)定。人民法院裁定終結督促程序后，勞動者應先就勞動爭議事項向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。第九條《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條應作如下理解：（一）勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數項，分項計算數額不超過當地最低工資標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；（二）勞動者要求按國家法定標準執(zhí)行工作時間、享受休息休假的爭議，以及勞動者與用人單位發(fā)生本意見第二條規(guī)定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決。申請人的仲裁請求同時涉及仲裁終局裁決和非終局裁決事項的，勞動爭議仲裁委員會應分別就仲裁終局裁決與非終局裁決事項作出裁決。第十條 勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協調和溝通。第十一條 勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現逃匿、轉移財產等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會《受理通知書》向用人單位住所地人民法院提出財產保全申請。勞動者的申請符合《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定的，人民法院依法作出財產保全的裁定。勞動者在仲裁裁決生效或者人民法院判決生效后三個月內未申請人民法院強制執(zhí)行，用人單位要求解除保全的，人民法院應當解除保全措施。勞動者確因經濟困難不能提供財產擔保的，也可提供保證人擔保。第十二條 勞動爭議仲裁委員會依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十四條的規(guī)定將先予執(zhí)行裁決移送被執(zhí)行人住所地或財產所在地的基層人民法院執(zhí)行時，應向人民法院提供以下材料：（一）移送執(zhí)行函（函中注明案件雙方當事人的聯系電話及住所）；（二）先予執(zhí)行的裁決書；（三）裁決書的送達證明。第十三條 在人民法院審查用人單位撤銷仲裁裁決的申請是否符合法定條件的期間，人民法院可不停止生效仲裁裁決的執(zhí)行。用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回的，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行申請的，人民法院不予支持。第十四條 根據審理撤銷仲裁裁決、執(zhí)行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委