【文章內容簡介】 的不同狀態(tài)和每一家公司具體情況不同，各有限責任公司變更設立股份有限公司的操作程序會有所不同，律師在實際操作時可靈活把握。根據有關法律法規(guī)和規(guī)范性文件規(guī)定及通常情況和總體原則來講，變更設立股份有限公司的重要程序包括： 有限責任公司股東會作出同意變更公司組織形式的決議。　　有限責任公司的股東簽訂《股東協(xié)議書》約定有關設立股份有限公司的事項及股東的權利義務等。　　股份有限公司名稱預先核準　　聘請中介機構包括審計(評估)、律師、券商等。中介機構出具《審計報告》、《國有股權管理法律意見書》等?！　∩蠄髧泄蓹喙芾矸桨覆⑷〉门鷱鸵庖??！　÷蓭煶鼍咴O立股份有限公司的《法律意見書》?！　∩蠄笞灾螀^(qū)人民政府取得批準設立股份有限公司文件。　　審計機構出具股份有限公司的《驗資報告》?！　』I備并召開股份有限公司第一次股東大會?！　∞k理工商注冊登記手續(xù)?！　?二)變更設立股份有限公司程序的特殊性　　從主體上看，變更股份有限公司是有限責任公司股東合意的行為，其客體是有限責任公司。如前所述，變更股份有限公司僅是組織形式的變化，只有新設 公司時(無論有限責任公司或股份有限公司)，才有發(fā)起人，因而在變更時，不應存在發(fā)起人的概念，僅僅是股東。筆者認為，雖然沒有明確的規(guī)定，但此時，各股 東應比照發(fā)起設立股份有限公司的發(fā)起人承擔義務和享受權利。例如《公司法》第一百四十七條規(guī)定：“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓?！睋艘?guī)定，此時的股東三年轉讓期應從股份有限公司登記之日起計算，方符合股份有限公司的設立要求。同時相應的法律法規(guī)和規(guī)范性文件的其他針對發(fā)起人的要求都可寫入《股東協(xié)議書》和《股份有限公司章程》之中，進一步明確變更股份有限公司后的股東職責。從這一角度出發(fā)，變更股份有限公司的第一步應該是《股東會決議》和股東之間簽訂《變更設立股份有限公司股東協(xié)議書》，而不是通常的《發(fā)起人協(xié)議書》。另外需要說明的是，在這一階段的有限責任公司股東并不一定都同意公司變更形式，或是必然同意成為股份有限公司的股東，有限責任公司的《股東會決議》須有2/3以上表決權股東通過，而且在表決通過又不影響股份有限公司股東人數的前提下，同意變更公司形式的股東可以選擇不參與股份有限公司的籌備和不成為股份有限公司的股東。這一點與發(fā)起設立股份有限公司時發(fā)起人的身份和主體地位有較大區(qū)別?！　≡诎l(fā)起設立股份有限公司時成立的籌備委員會，其重要的職責是履行股東委托的籌辦事項，但同時又暫履行擬設立的股份有限公司的權利和義務，可以股份有限公司的名義對外簽訂合同、委托業(yè)務等等，具有模擬主體的功能，股份有限公司一旦成立則其權利義務由股份有限公司承繼。而有限責任公司變更時，是完全的民事主體，因此由公司直接辦理籌備事項更直接、具體、便利，可不必成立籌備委員會，相應有關成立籌委會并授權辦理籌備事項的程序也可省略。 按照《公司法》規(guī)定，發(fā)行股份的股款繳足后，必須經法定的驗資機構驗資并出具證明。發(fā)起人應當在三十日內主持召開公司創(chuàng)立大會。對于有限責任公司變 更股份有限公司是否召開創(chuàng)立大會在實踐中存有爭議，一種認為按照規(guī)定應當召開創(chuàng)立大會，而且該創(chuàng)立大會意味著股份有限公司的誕生，可視同發(fā)起設立。另一種意見認為，從變更股份有限公司的實質出發(fā)，僅是組織形式的變化，不是創(chuàng)立，只是召開有限責任公司的最后一次股東大會(股份有限公司第一次股東大會)，但內容上可參照所規(guī)定的創(chuàng)立大會行使職權和事項，并作出相關決議。從變更股份有限公司的實務過程及變更的法律關系上看，筆者贊同后一種意見?！　×?、變更設立股份有限公司與發(fā)行上市的相關問題　　《公司法》只規(guī)定國有企業(yè)改建股份有限公司可連續(xù)計算業(yè)績的情況，對有限責任公司變更設立的股份有限公司發(fā)行上市時，連續(xù)計算三年業(yè)績的情形并沒有明確規(guī)定。按照規(guī)范化的要求及大量的實際操作，對此的傾向性意見是：由規(guī)范的有限責任公司變更設立擬上市的股份有限公司，設立時間不足三年，如須連續(xù)計算原企業(yè)法人或投入業(yè)務和資產對應的經營業(yè)績，原企業(yè)法人的業(yè)務、資產、人員等經營要素應整體進入公司，同時最近三年內(含有限責任公司時期）公司的經營業(yè)務、經營資產、管理層未發(fā)生較大變化，最近因內股東結構未發(fā)生較大變化。因此，在操作變更設立股份有限公司的過程中，應注重原公司整體的完整。尤其是關注有限責任公司為滿足股份有限公司條件而進行的重大資產重組時，若導致原公司資產、業(yè)務等發(fā)生了重大變化，將會影響到股份有限公司的業(yè)績連續(xù)計算?！　“凑找?guī)范化股份有限公司提出上市申請要求，股份有限公司在最近36個月(不足的應追溯原企業(yè))在連續(xù)12個月內發(fā)生資產或股權變化累計超過 80%，或單此超過60%以上的，應自變化之日起至少獨立運行二個會計年度。因資產、股權變化導致發(fā)生實質性控股股東變更、主營業(yè)務變更、累計2/3以上 管理層變更情形之一的，應自變化之日起至少獨立運行24個月。因此，有限責任公司在變更股份有限公司之前，若考慮及早申請上市，則應保證資產、股權的相對穩(wěn)定，以免造成時間上的拖延。就單純變更股份有限公司暫不考慮發(fā)行上市來講，為滿足變更設立的條件，有限責任公司可以在法律允許的范圍內進行資產置換、增資擴股和股權轉讓等一系列的行為，且通過資產重組的過程可以使有限責任公司逐步完整，具備規(guī)?；偁幜?，為今后上市打下良好基礎?！　‖F(xiàn)行法律法規(guī)和規(guī)范性文件對有限責任公司與其股東之間或其他關聯(lián)企業(yè)之間發(fā)生的關聯(lián)交易和同業(yè)競爭并無限制性的規(guī)定，因而，有限責任公司中的關聯(lián)交易及同業(yè)競爭現(xiàn)象較為普遍。但在與上市公司和擬上市公司相關的法規(guī)和規(guī)范性文件中針對關聯(lián)交易和同業(yè)競爭有大量的規(guī)定和要求，有限責任公司若達到通過變更設立股份有限公司并最終實現(xiàn)發(fā)行上市的目的，就必然要在變更和規(guī)范運行的過程中做到避免和解決同業(yè)競爭，規(guī)范關聯(lián)交易。律師在核查有限責任公司的關聯(lián) 交易和同業(yè)競爭事項時應嚴格按照現(xiàn)有法律法規(guī)和規(guī)范性文件，重點核實關聯(lián)方、關聯(lián)交易類型、關聯(lián)交易的價格及定價依據，要對已經發(fā)生和潛在發(fā)生的同業(yè)競爭作出準確判斷，并指導公司制定消除及避免同業(yè)競爭的措施，規(guī)范關聯(lián)交易。 作為變更設立股份有限公司，有限責任公司是基礎和母體。從設立股份有限公司目的出發(fā)，律師在設計方案及核查、解決法律問題時，應該考慮該公司的潛質及對將來變更后的股份有限公司發(fā)展的影響，假若有限責任公司的問題較多，對股份有限公司的發(fā)展以致上市都無利用價值，則也可采取其他方式設立股份有限公司，而非一定變更?！　】傊蓭熢跒樽兏煞萦邢薰咎峁┓煞盏倪^程中，更應注重對有限責任公司整體的認識，側重變更中出現(xiàn)的法律問題，對實質條件和變更程序作 出判斷，并為公司的變更方案按照《公司法》及其他法律法規(guī)和規(guī)范性文件的要求提供指導性意見。有限責任公司變更設立股份有限公司是設立股份有限公司的一種 特殊情形，隨著此類業(yè)務的不斷增加，隨著各種新問題的出現(xiàn)，仍需要更多的研究探討，以期更好的法律服務。第三節(jié) 其他法律問題總結 進行增資擴股或股權轉讓工作 如果企業(yè)在需要對股本數量、發(fā)起人數量、股權結構等進行調整，或需要引進戰(zhàn)略投資者，或實施管理層持股（員工持股）等等，則需要進行增資擴股或股權轉讓工作。 增資擴股協(xié)議與股權轉讓協(xié)議之區(qū)別：(一)股權轉讓協(xié)議和增資協(xié)議的合同當事人雖然都含有公司的原股東及出資人，但從協(xié)議價金受領的情況看，股權轉讓協(xié)議和增資協(xié)議中出資人資金的受讓方是截然不同的。股權轉讓協(xié)議中的資金由被轉讓股權公司的股東受領，資金的性質屬于股權轉讓的對價。而增資協(xié)議中的資金受讓方為標的公司，而非該公司的股東，資金的性質屬于標的公司的資本金?！　?二)從出資后，標的公司的注冊資本的變化看，股權轉讓協(xié)議簽訂后，出資人履行義務完成時標的公司的注冊資本是保持不變的，仍然為原數額。而增資協(xié)議簽訂后，標的公司的注冊資本發(fā)生了變化?！　?三)股權轉讓協(xié)議和增資協(xié)議支付價金一方的當事人對于標的公司的權利義務不同。股權轉讓協(xié)議中，支付價金的一方在支付價金取得了公司股東地位的同時，不但繼承了原股東在公司中的權利，也應當承擔原股東對公司從成立之時到終止之日的所有義務，其承擔義務是無條件的。而增資協(xié)議中支付價金一方的投資人是否與標的公司的原始股東一樣，對于其投資之前標的公司的義務是否承擔，可以由協(xié)議各方進行約定，支付價金的一方對其加入該公司前的義務的承擔是可以選擇的?！　⊥赓Y股權不得部分轉讓給境內個人外資股權部分轉讓時，除了要滿足上述第5條的規(guī)定以外，還不得將股權轉讓給中國公民個人。合資企業(yè)法和合作企業(yè)法均規(guī)定不允許公民個人與外商設立外商投資企業(yè)。對外經濟貿易合作部、國家稅務總局、國家工商管理總局于2002年12月30日發(fā)布的《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》進一步明確，原境內公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經批準，可以繼續(xù)作為變更后所設外商投資企業(yè)的中方投資者。但是，仍然不允許境內中國自然人以新設或收購方式與外國的公司、企業(yè)、其他經濟組織或個人成立外商投資企業(yè)。也即法律法規(guī)允許因外資并購形成的外商投資企業(yè)內原有的個人股東繼續(xù)存在，但不允許外商將其一部分股權轉讓給境內個人而形成有境內個人股東的外商投資企業(yè)的存在。