【文章內容簡介】 需要我們關注的僅是登記制度框架下具體問題的解決方案?！?〕而在流轉方面，如前所述，現行法律法規(guī)及政策性文件的禁止性規(guī)定與改革措施間的尖銳矛盾沖突，成為了制約試驗區(qū)農村產權制度改革的最大法律障礙。（1）農房轉讓中的法律障礙農房轉讓是指農房所有權人將集體土地上的房屋所有權轉讓給受讓人，并由受讓人向出讓人支付對價的行為，包括買賣、贈與等方式。其主要涉及兩個方面的內容：受讓人的范圍和宅基地使用權的處理。具體來說，關于受讓人，目前存在三種情形：一是集體經濟組織內部成員；二是其他集體經濟組織成員，即外社村民；三是城鎮(zhèn)居民。關于宅基地使用權的處理，根據“房地一致”、“地隨房走”的原則，在轉讓農房時，宅基地使用權必須與合法建造的住房一并出讓。于是，問題出現了。以買賣為例，根據《土地管理法》等的規(guī)定，在受讓人沒有住房和宅基地，且符合宅基地使用權分配條件的情況下，經本集體經濟組織同意，集體經濟組織內部成員間可進行農房買賣。但現實中，由于人員流動、城鎮(zhèn)房價居高不下，以及提高土地利用率等因素的作用，農房買賣已不再局限于集體經濟組織內部，而更多的是向外部流轉。同時，作為改革的終極目標，實現城鄉(xiāng)房屋的“同證同權”也要求宅基地使用權及農房產權對外流轉。故，當受讓人為外社村民，甚至是城鎮(zhèn)居民時，我們應如何處理宅基地使用權呢？某縣的試點改革邁出了值得稱贊的第一步——農房及其相應的宅基地使用權可向其他集體經濟組織成員轉讓。這樣的突破在政策上解決了改革中的部分難題，但同時又引發(fā)了另外一個問題——當宅基地使用權及農房產權對外流轉而引發(fā)糾紛時，我們如何走出適用國家法律還是試驗區(qū)改革政策的困境呢？（2）農房抵押中的法律障礙對絕大多數農民來說，房屋是其主要財產。當因子女上學、生病、做生意等原因需要籌措大筆資金時，將房屋抵押換取資金以解燃眉之急是農民認為最行之有效的辦法之一。我國《擔保法》與《物權法》等法律法規(guī)雖然未禁止農房抵押，但是規(guī)定宅基地使用權不得抵押，同時還確定了抵押時“房地一致”原則，實際上禁止了農民將農房進行抵押貸款。故，現實中信用社或銀行一般不接受農民用農房抵押進行融資。然而，對于農民提出的小額貸款要求，有些信用社或銀行又接受了農房抵押。同時，某些試點地區(qū)在改革措施中規(guī)定村民可將其合法取得的房屋用于向農村信用社、提供農村信貸服務的商業(yè)銀行借款時提供擔保，以實現資產向資本的轉化。那么，當農民無法償還貸款時，由于涉及禁止對外流轉的宅基地使用權，信用社或銀行如何實現其抵押權呢？如果抵押權的實現限于“在集體經濟組織內部成員范圍內處置房屋或由政府設立的農房儲備中心收購”，那么，這是否與農房受讓人為集體經濟組織成員（包括其他集體經濟組織成員）相左。〔9〕如果設立流轉擔保公司，對上述抵押行為進行再擔保，那么，當信用社或銀行的抵押權實現后，又如何實現擔保公司的追償權呢？〔10〕針對上述改革中的法律障礙，我們認為，有兩種解決方法可供參考。（1）授權立法，突破現行法律的禁止性規(guī)定綜合配套改革試驗區(qū)的設立，除解決城鄉(xiāng)一體化問題外，其實質還涉及財政、投資、就業(yè)、社會保障、民主法制、醫(yī)療、戶籍等社會各方面體制和機制的改革。而這種體制、機制的改革不僅要考慮特殊區(qū)域個體的使用效果，還要考慮區(qū)域協(xié)調和示范全國的效應。這就需要國家提供相應的法律保障和支持，其中一種重要的形式即是授權立法。試驗區(qū)所在的省、市人大及其常委會可直接或通過國務院向全國人大及其常委會提出授權立法的請求，在不違反憲法和法律基本精神的范圍內進行改革創(chuàng)新?！?1〕具體到宅基地使用權及農房產權的改革來說，由上文的論述可知，其產生法律障礙的根源在于現行立法禁止宅基地使用權對外流轉，同時，試驗區(qū)突破性改革政策的設置缺少法律的支撐。因此，解決問題最直接、最根本的方法就是授權立法，突破現行法律法規(guī)及政策性文件中的禁止性規(guī)定，允許宅基地使用權轉讓、出租和抵押。因為只有立法的支持，改革措施的實施才能底氣十足。但這里需要注意兩點：其一，出于耕地保護、規(guī)劃管理等原因，宅基地使用權的流轉仍應受到一定的限制，即不得將其單獨流轉，而只能于轉讓、出租和抵押地上建筑物、其他附著物時，與建筑物、附著物等一起流轉。時下，一些地區(qū)已經進行了類似的嘗試。如2005年6月23日廣東省人民政府發(fā)布了《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》。該辦法第4條規(guī)定：“有下列情形之一的，集體建設用地使用權不得流轉：……（四）村民住宅用地使用權。因轉讓、出租和抵押地上建筑物、其他附著物而導致住宅用地使用權轉讓、出租和抵押的除外。村民出賣和出租住房后，不得再申請新的宅基地?！逼涠?，宅基地使用權的流轉對農村社會保障機制是一次嚴峻的考驗。因為在農村，宅基地不僅僅是物權的客體，它更是農民居住的根本保障。也就是說，宅基地負擔的不僅僅是物之利用職能，更重要的是社會保障職能?！?2〕因此，我們在允許宅基地流轉時，不能將其看成單純的物權，還應當看到它對農民的生存保障作用。所以，農村社會保障機制的健全有效程度是我們在授權立法時必須充分的考慮問題。（2）宅基地租賃，法律框架下另尋解決途徑如前所述，產生法律障礙的根源在于現行立法禁止宅基地使用權對外流轉。這使宅基地之上農房的自由流轉改革陷入了困境。然而，陷入上述困境的一個重要原因在于一個誤區(qū)的存在，即誤以為房屋必須和宅基地使用權聯系在一起。因為，從物理角度看，房屋是建立在宅基地之上的，宅基地是修建房屋的基礎。因此，人們很容易接受“房隨地走”和“地隨房走”的說法，即房和地是不能分開的，盡管它們在法律上可分開歸屬。但我們認為，房“走”了，地的使用權并非一定要跟著“走”。這是因為，物權法解決物的歸屬問題，并解決一定范圍內的財產流轉問題，而債權法才是解決財產流轉問題的主要依據。所以，房“走”了，房屋的新主人不必非得依靠物權來保障自己的房屋所有權，依靠債權來解決所有權保障問題也是可行的，即宅基地租賃。具體來說，租賃作為一種債之關系，主要是以當事人簽訂租賃合同的方式發(fā)生（意定租賃）。但租賃關系除了基于合同發(fā)生外，還可以基于法律規(guī)定而發(fā)生（法定租賃）。這一問題，無論是在日本〔13〕，還是在我國臺灣地區(qū)的立法中均已存在。例如，臺灣地區(qū)“民法”債編1999年修訂后，增訂的第425條規(guī)定：“土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先后讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋的使用期限內，有租賃關系。其期限不受第四百四十九條第一項規(guī)定之限制（租賃期限不得愈二十年之限制）。”“前項情形，其租金數額當事人不能協(xié)議時，得請求法院定之?！鄙鲜鲆?guī)定，便是所謂“土地及其土地上之房屋所有人相異時租賃關系之推定”，或者稱為法定租賃關系。我們認為，在土地與建筑物并非一體而是各自獨立的不動產框架下，法定租賃實屬解決“房”、“地”關系的一個可行方案?！?4〕關于法定租賃的構建，需要明確以下幾點：第一，農村房屋買賣有現實的必要，亦非現行法律所禁止。第二，1988年憲法修正案第2條修正了《中華人民共和國憲法》第10條第4款，去