【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 意見。最后通過(guò)各種途徑反饋到全國(guó)人大法工委的意見一共是11543條。據(jù)法工委的同志介紹，大部分群眾反饋回來(lái)的意見都涉及到了一個(gè)問題，就是《物權(quán)法草案》全民征求意見稿第49條和68條的規(guī)定，那么《物權(quán)法草案》全民征求意見稿第49條和68條規(guī)定的是什么內(nèi)容呢？第49第是關(guān)于征收和征用的規(guī)定，68條是關(guān)于征收拆遷的規(guī)定。那么在第49條和68條里邊群眾最關(guān)心的一個(gè)問題是什么呢？《物權(quán)法草案》全民征求意見稿第49條說(shuō)，為了公共利益的需要，縣級(jí)以上人民政府可以對(duì)單位、個(gè)人的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)征收和征用。那大家都擔(dān)心的是，什么是公共利益？究竟什么是公共利益物權(quán)法能不能給一個(gè)說(shuō)法？那么就是擔(dān)心公共利益有可能成為縣級(jí)以上人民政府動(dòng)輒就發(fā)動(dòng)公權(quán)力去侵犯民事主體合法權(quán)益的一個(gè)借口。我記得在2004年的8月4號(hào)到8月11號(hào)人大法工委在北京開了個(gè)物權(quán)法修改稿的專家研討會(huì)。廈門大學(xué)的徐國(guó)棟教授在這個(gè)會(huì)上說(shuō)了一句話，他說(shuō)：多少罪惡假公共利益之名大行其道。其實(shí)這個(gè)“公共利益”在我們現(xiàn)實(shí)生活中間好多時(shí)候都成為公權(quán)力機(jī)關(guān)不當(dāng)發(fā)動(dòng)公權(quán)力侵犯私人合法權(quán)益的一個(gè)借口和手段了。所以大家看丹寧勛爵的《法律的訓(xùn)誡》談到，說(shuō)公共利益如果不善加對(duì)待的話，它就會(huì)成為脫韁的野馬，的確是如此。那合同法上所說(shuō)的社會(huì)公共利益究竟是什么。我們說(shuō)，對(duì)這個(gè)問題，跟剛才我們對(duì)國(guó)家利益所作的分析其實(shí)很相似，因?yàn)樯鐣?huì)公共利益跟國(guó)家利益在很多方面具有相似性。在哪些方面具有相似性呢？我們先簡(jiǎn)單地說(shuō)一下：第一個(gè)，公共利益也好國(guó)家利益也好，它們都具有內(nèi)容的可變性。這個(gè)“內(nèi)容的可變性”意思就是說(shuō)，今天的國(guó)家利益和社會(huì)公共利益可能昨天不是，可能明天也不是。那么明天的國(guó)家利益和社會(huì)公共利益呢，可能今天不是，它總處于一個(gè)變化的過(guò)程中。套用今天人們愛說(shuō)的一句話，國(guó)家利益和社會(huì)公共利益一樣，會(huì)“與時(shí)俱進(jìn)”。為什么會(huì)“與時(shí)俱進(jìn)”呢？我就舉一個(gè)例子，這個(gè)例子給我的印象特別深。相信我們?cè)谧母魑灰捕己苁煜み@個(gè)例子，因?yàn)槊襟w做了廣泛報(bào)道。王利明老師主編的《判例研究》上專門有一期，有一個(gè)筆談?dòng)懻撨@一個(gè)案件。就是發(fā)生在四川省瀘州市的那個(gè)財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)案。我們知道，在四川省瀘州市發(fā)生的這個(gè)案件中，黃某在遺囑中沒有把自己的財(cái)產(chǎn)留給自己的夫人蔣某，而是立了一個(gè)遺囑，在遺囑中把自己認(rèn)為是自己所有的全部財(cái)產(chǎn)都遺給了我們媒體上所說(shuō)的二奶張某。那這個(gè)遺囑的效力怎么樣？我們知道，四川省瀘州市納西區(qū)法院，在一審到這個(gè)案件進(jìn)行判決的時(shí)候，就援引了像我們民法通則第5條、第7條這樣的規(guī)定，認(rèn)為這是一個(gè)損害社會(huì)公共利益的遺囑，因此認(rèn)定它無(wú)效。當(dāng)然我們知道，后來(lái)瀘州市中級(jí)人民法院對(duì)這個(gè)案件進(jìn)行審理的時(shí)候，中院應(yīng)該說(shuō)是玩了一個(gè)花招，他回避了這個(gè)矛盾，他說(shuō)黃某在處分自己的財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，有一些是蔣某的，所以構(gòu)成無(wú)權(quán)處分嘛，所以這個(gè)遺囑是無(wú)效的。但我們知道，這是法院經(jīng)常會(huì)采用的一種技巧，就是當(dāng)一個(gè)問題是一個(gè)核心問題又對(duì)它爭(zhēng)議很多的時(shí)候，他會(huì)從別的地方找理由做一個(gè)判決。這個(gè)瀘州中院就是用了這種辦法。那么這個(gè)案件經(jīng)過(guò)媒體報(bào)道以后，我們知道引起了廣泛的爭(zhēng)議，像人大法學(xué)院的兩位教授的意見就不一樣。楊立新老師和范愉教授一個(gè)認(rèn)為法院判得沒問題，一個(gè)認(rèn)為法院判錯(cuò)了，怎么用道德代替法律作出判決啊？那如果我們說(shuō)這個(gè)案件是一個(gè)跟公共利益有關(guān)的案件的話，我們假設(shè)一下，假設(shè)這個(gè)案件發(fā)生在20年前，30年前，這個(gè)案件會(huì)不會(huì)產(chǎn)生像今天這樣大的爭(zhēng)議？我相信如果這個(gè)案件發(fā)生在30年前，像張某這樣的人肯定屬于可殺，大家都會(huì)說(shuō)張某這樣的人那還不殺了算了，還不關(guān)到監(jiān)獄里邊算了!張某還敢到法院去提起訴訟？要求按照黃某的遺囑，讓蔣某把她占有的黃某的財(cái)產(chǎn)給自己？她根本就不敢到法院去。那個(gè)時(shí)候我相信人們對(duì)公共利益的認(rèn)識(shí)跟今天肯定是不一樣的。那今天我們?cè)俑耸甏錾男『⒂懻撨@個(gè)問題，我相信大家會(huì)體會(huì)到對(duì)八十年代的小孩來(lái)講的話，他們肯定會(huì)覺得，人家愛給誰(shuí)給誰(shuí)，憑什么你法律要管?。克詮倪@一點(diǎn)上通過(guò)這個(gè)例子我們想說(shuō)明，國(guó)家利益也好，社會(huì)公共利益也好，它會(huì)“與時(shí)俱進(jìn)”，人換了，那么一代人和一代人的價(jià)值取向也會(huì)有差距。在不同一代人的價(jià)值取向下面，對(duì)公共利益的認(rèn)識(shí)也會(huì)有差別。這就是內(nèi)容的可變性這是第一個(gè)他們所共同具有的特點(diǎn)。社會(huì)公共利益和國(guó)家利益第二個(gè)共同具有的特點(diǎn)，就是類型的不可窮盡性。就是類型都沒有辦法做窮盡的列舉，它就是我們剛才說(shuō)的框架性，概念內(nèi)涵和外延都不明確，是需要通過(guò)立法司法活動(dòng)去進(jìn)行填充的。也正是因?yàn)檫@種類型的不可窮盡列舉性，讓法律具有了一定的彈性。所以我記得在2004年的時(shí)候，法國(guó)大使館和清華大學(xué)法學(xué)院開了一個(gè)紀(jì)念法國(guó)民法典200年的一個(gè)研討會(huì)。當(dāng)時(shí)就有學(xué)者談到這一點(diǎn)，為什么200年以后，法國(guó)民法典好多法律規(guī)則不作修改仍然可以對(duì)今天高度發(fā)達(dá)的一個(gè)工業(yè)社會(huì)，對(duì)這樣的一個(gè)法國(guó)仍然能夠發(fā)揮法律調(diào)整的作用？1804年法國(guó)民法典頒布的時(shí)候，大家可能都知道，好多法國(guó)學(xué)者，包括一些比較法的學(xué)者，像日本的大木亞夫他都說(shuō)，當(dāng)時(shí)法國(guó)的社會(huì)仍然是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，那今天已經(jīng)是一個(gè)高度發(fā)達(dá)的工業(yè)社會(huì)了，怎么法國(guó)民法典還能有用？就跟像這樣的一些框架性的概念有非常密切的聯(lián)系，所以從這一點(diǎn)上來(lái)講，類型沒有辦法進(jìn)行去進(jìn)行窮盡的列舉。這是第一個(gè)特點(diǎn)。那么社會(huì)公共利益和國(guó)家利益還有第三個(gè)比較相似的地方，這個(gè)相似的地方主要體現(xiàn)在哪呢？為了防止國(guó)家利益和社會(huì)公共利益成為公權(quán)力部門動(dòng)輒去侵害私人合法權(quán)益的一個(gè)借口，國(guó)家利益也好，社會(huì)公共利益也好，都必須強(qiáng)調(diào)直接相關(guān)性。什么叫直接相關(guān)性？就是現(xiàn)在所面對(duì)的這個(gè)利益關(guān)系必須是跟國(guó)家利益和社會(huì)公共利益直接相關(guān)。為什么要強(qiáng)調(diào)這個(gè)直接相關(guān)性？我記得有一次，是建設(shè)部的法規(guī)司開了一個(gè)研討會(huì)，討論城市房屋拆遷條例。那么當(dāng)時(shí)為什么要討論這個(gè)城市房屋拆遷條例呢？因?yàn)槟嵌螘r(shí)間房屋拆遷所引發(fā)的社會(huì)矛盾非常地集中和突出，當(dāng)時(shí)在討論的過(guò)程中間有一個(gè)部委的同志就提出來(lái)說(shuō)，我認(rèn)為建一個(gè)商品房小區(qū)，建一個(gè)五星級(jí)賓館，建一個(gè)商貿(mào)城也是服務(wù)于社會(huì)公共利益，為什么呢？他說(shuō)你看，建了個(gè)商貿(mào)城，你可以招商引資啊，可以推動(dòng)當(dāng)?shù)氐木蜆I(yè)，可以推動(dòng)當(dāng)?shù)刎?cái)政的增長(zhǎng)，改善當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)環(huán)境，這不是公共利益是什么啊？為什么不讓為了開發(fā)商業(yè)城，開發(fā)小區(qū)，政府出面進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，這就是公共利益啊？我們說(shuō)，社會(huì)公共利益和國(guó)家利益一樣，都要強(qiáng)調(diào)直接相關(guān)性。一個(gè)投資者投資進(jìn)行商貿(mào)城的開發(fā)，投資進(jìn)行商品房小區(qū)，或者是五星級(jí)賓館的開發(fā)。投資者他直接考慮的是如何讓自己的投資能夠盡快地獲得非常豐厚的一個(gè)回報(bào)。他間接地，可能會(huì)推動(dòng)社會(huì)公共利益，但這個(gè)地方，你還不能說(shuō)這就是社會(huì)公共利益，因?yàn)樗鐣?huì)公共利益是間接相關(guān)。如果間接相關(guān)的事情都是國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的話，那就很麻煩啦。中國(guó)有一句話叫“民富國(guó)強(qiáng)”，老百姓富了，國(guó)家就強(qiáng)盛了，那么能不能說(shuō)，我們每個(gè)人的私人利益都跟國(guó)家利益有關(guān)系，因?yàn)槟憧矗窀涣藝?guó)家就強(qiáng)，那這不等于是間接相關(guān)嗎？那如果說(shuō)這都是國(guó)家利益的話，那中國(guó)沒有私人利益了，因?yàn)樗械乃饺死娑紩?huì)間接地跟國(guó)家利益和社會(huì)公共利益發(fā)生關(guān)聯(lián)，那中國(guó)肯定是一個(gè)全面專制的國(guó)家。所以從這一點(diǎn)上來(lái)講的話，我們說(shuō)，必須強(qiáng)調(diào)直接相關(guān)性。這是國(guó)家利益和社會(huì)公共利益所共同具有的第三個(gè)特點(diǎn)。那么社會(huì)公共利益和國(guó)家利益相比還有第四個(gè)共同具有的特點(diǎn)，它們都必須有可還原性。可還原性的意思是什么？社會(huì)公共利益也好國(guó)家利益也好，最后必須能還原為使特定類型、特定群體、民事主體的私人利益。這句話什么意思呢？就是國(guó)家利益也好，社會(huì)公共利益也好，歸根結(jié)底其實(shí)還是私人利益，它必須是能夠被還原為使特定類型、特定群體的私人利益。一個(gè)不能被還原的國(guó)家利益和社會(huì)公共利益肯定是有人為了牟取私利而找的一個(gè)借口。它必須能夠被還原為使特定類型、特定群體、民事主體的私人利益。那么從這一點(diǎn)上來(lái)講的話，在合同法上任何一種國(guó)家利益和社會(huì)公共利益其實(shí)就是，我們對(duì)某些類型的私人利益，給他一種民法上的優(yōu)先地位。怎么給它呢？我們論證說(shuō)，這個(gè)時(shí)候它已經(jīng)是一種國(guó)家利益和社會(huì)公共利益了，所以對(duì)它要有一些特殊的法律規(guī)則去進(jìn)行調(diào)整。那么社會(huì)公共利益跟國(guó)家利益的這四個(gè)方面應(yīng)該說(shuō)都是相似的。所以從這一點(diǎn)上來(lái)講，作為社會(huì)公共利益，我們合同法也不可能作出一種窮盡的列舉。對(duì)社會(huì)公共利益進(jìn)行規(guī)定從立法技術(shù)上來(lái)講，最好的方法跟國(guó)家利益一樣，部分的類型列舉加上概括規(guī)定，附加一個(gè)程序的限制。其實(shí)在我們現(xiàn)行的合同立法上，就有對(duì)社會(huì)公共利益所做的部分的類型列舉。下面我們就合同法上有關(guān)的法律規(guī)則，對(duì)我們的合同法對(duì)社會(huì)公共利益所作的部分類型列舉做一個(gè)簡(jiǎn)要的分析和說(shuō)明。首先大家看，合同法第52條的第2項(xiàng)，惡意串通，損害國(guó)家、集體、第三人利益，合同行為絕對(duì)無(wú)效。那怎么理解合同法第52條第2項(xiàng)中間的第三人利益？惡意串通損害第三人利益，這個(gè)第三人利益怎么理解？那如果我們用法律的解釋方法，比如說(shuō)用文義解釋的方法，那這個(gè)地方的第三人利益我們很容易就能得出一個(gè)結(jié)論：第三人利益既包括特定第三人的利益，又包括不特定第三人的利益。應(yīng)該說(shuō)這都屬于第三人利益。但前面我們說(shuō)了，法律解釋方法用得再對(duì)，也不能保證解釋結(jié)論的妥當(dāng)性。我們通過(guò)文義解釋方法的運(yùn)用得出的這個(gè)結(jié)論有沒有妥當(dāng)性呢？我們可以做一個(gè)分析。我們知道，在合同法進(jìn)行起草的進(jìn)程中，合同法的立法宗旨是被確立為鼓勵(lì)交易，所以在96年的時(shí)候，王利明老師在《法學(xué)研究》上有篇文章，叫做《鼓勵(lì)交易與合同法的立法目標(biāo)》。在這篇文章中，王利明老師主張，應(yīng)該把鼓勵(lì)交易確認(rèn)為是合同法的立法宗旨。這個(gè)主張得到了參與合同法起草的學(xué)者、立法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。所以我們《合同法》整個(gè)都貫徹了鼓勵(lì)交易的立法宗旨，這也是大家總體上對(duì)《合同法》在所有的民事立法里邊對(duì)它評(píng)價(jià)最高的一個(gè)原因。那基于鼓勵(lì)交易的立法宗旨，我們的《合同法》要嚴(yán)格地限制合同絕對(duì)無(wú)效的類型。怎么嚴(yán)格限制呢？只有當(dāng)合同當(dāng)事人之間的行為損害國(guó)家利益，或者社會(huì)公共利益的時(shí)候，我們合同法才會(huì)認(rèn)定這個(gè)合同行為絕對(duì)無(wú)效。所以說(shuō)國(guó)家公權(quán)力在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下要想發(fā)動(dòng)，要去干預(yù)私的交易關(guān)系，那你得有理由，這個(gè)理由就是國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。那作為惡意串通損害第三人利益，這個(gè)地方的第三人，如果是既包括不特定的第三個(gè)，又包括特定第三人的話，我們看符不符合鼓勵(lì)交易的立法宗旨。當(dāng)事人之間的合同行為損害了一個(gè)特定第三人的利益，那按照合同自由原則，你讓這個(gè)特定第三人自主去決定怎么保護(hù)他的利益關(guān)系，是撤銷當(dāng)事人之間影響自己利益關(guān)系的合同行為？還是像民法通則司法解釋118條那樣，是請(qǐng)求法院確認(rèn)影響自己利益關(guān)系的合同行為是相對(duì)自己無(wú)效的合同行為？那么這個(gè)時(shí)候讓他自己決定就可以了，沒有必要去直接認(rèn)定整個(gè)合同行為絕對(duì)無(wú)效。所以鼓勵(lì)交易的立法宗旨，大家可能在教學(xué)和研究的過(guò)程中體會(huì)到，一部法律的？？在大多數(shù)的情形下都是判斷你運(yùn)用法律解釋方法或者法律漏洞的填補(bǔ)方法得出的解釋結(jié)論或者漏洞填補(bǔ)的結(jié)論，是不是一個(gè)妥當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)性的評(píng)判依據(jù)。就是運(yùn)用法律解釋方法，兩個(gè)學(xué)者得出了兩種不同的意見，誰(shuí)的意見妥當(dāng)呢？符合這個(gè)部門法立法宗旨的解釋結(jié)論就是一個(gè)妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論。如果把這個(gè)52條第2項(xiàng)的第三人認(rèn)為既包括不特定第三個(gè)，又包括特定第三人的話，那很明顯是違背鼓勵(lì)交易的立法宗旨的。同時(shí)也是違背合同法第4條關(guān)于合同自由原則的規(guī)定的。那么在這種情況下我們就應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲆粋€(gè)結(jié)論，就是第52條第2項(xiàng)有關(guān)第三人利益的規(guī)定存在有法律的漏洞。這個(gè)法律的漏洞是什么呢？這樣的一種表述的方法不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了52條第2項(xiàng)的適用范圍，不適當(dāng)?shù)匕呀^對(duì)無(wú)效合同的類型給擴(kuò)張了。那要用法律漏洞的填補(bǔ)方法去進(jìn)行填補(bǔ)。法律漏洞的填補(bǔ)方法我們知道，有反對(duì)解釋、目的性擴(kuò)張、目的性限縮、類推適用。那這個(gè)地方可以通過(guò)什么方法來(lái)進(jìn)行漏洞的填補(bǔ)呢？可以用目的性限縮的方法。限縮52條第2項(xiàng)中間第三人利益的范圍，把它限縮為只是指不特定第三人的利益。那為什么限縮為不特定第三人的利益，這個(gè)漏洞填補(bǔ)的結(jié)論就具有正當(dāng)性呢？因?yàn)椴惶囟ǖ谌说睦媸巧鐣?huì)公共利益。它是社會(huì)公共利益中間最重要的一種類型。所以呢大家看王利明老師在人大出版社出版的一本書，叫做《合同法研究》，在《合同法研究》的第一卷里邊，王老師在談到這個(gè)問題的時(shí)候就談到說(shuō)，如果這個(gè)第三人是不特定的第三人，合同行為絕對(duì)無(wú)效。如果這個(gè)地方的第三人是特定的第三人，它只是一個(gè)相對(duì)無(wú)效的合同。那么這樣一種分析的結(jié)論，它的道理其實(shí)就是我們剛才所說(shuō)的，就是當(dāng)?shù)谌说睦媸遣惶囟ǖ谌死娴臅r(shí)候，還有國(guó)家發(fā)動(dòng)公權(quán)力去干涉私的交易關(guān)系的必要。這就是對(duì)社會(huì)公共利益在合同法上做的第一種類型的劃分，就是不特定第三人的利益。那么除了52條的第2項(xiàng)以外，我們合同法上對(duì)社會(huì)公共利益的類型化，還有第二方面的表現(xiàn)，跟合同法第53條第1項(xiàng)的里邊，我們知道，如果當(dāng)事人在合同中間約定了一個(gè)免責(zé)條款，免除因?yàn)橐环竭`約給對(duì)方造成對(duì)方的人身傷害的賠償責(zé)任，這個(gè)免責(zé)條款是絕對(duì)無(wú)效的免責(zé)條款。那對(duì)這個(gè)法律規(guī)則的正當(dāng)性，也曾經(jīng)有學(xué)者提出疑問，說(shuō)當(dāng)事人自己安排自己的利益關(guān)系，憑什么法律要發(fā)動(dòng)國(guó)家公權(quán)力去進(jìn)行干預(yù)，認(rèn)定這種免責(zé)條款無(wú)效？人家自己愿意免除這種賠償?shù)呢?zé)任，雙方都同意，為什么不可以？大家可能都知道，在天津有一個(gè)案件，梁慧星老師在他的《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》論文集里邊曾經(jīng)討論過(guò)發(fā)生在天津的，叫做張?jiān)?、張?guó)立訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案。那么張?jiān)?、張?guó)麗訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案，大家可能都知道這個(gè)案件。有一個(gè)年輕人叫張國(guó)勝，待業(yè)在家找不到工作。這時(shí)候有一個(gè)個(gè)體戶叫作張學(xué)珍正好招工人，那么張國(guó)盛就去找到這個(gè)張學(xué)珍，雙方就訂立了一個(gè)合同，在這個(gè)合同中有一個(gè)條款， 就是對(duì)工傷事故張學(xué)珍一概不承擔(dān)責(zé)任。張國(guó)勝在這上面按了手印了。張學(xué)珍承擔(dān)的這個(gè)工作是把天津堿廠一個(gè)廢棄的廠房給拆掉。那么在拆廠房的過(guò)程中有一項(xiàng)工作就是把廠房上邊的幾根大梁給吊下來(lái)。然吊大梁的時(shí)候張學(xué)珍的丈夫在現(xiàn)場(chǎng)指揮，他就要求在吊大梁的時(shí)候?yàn)榱吮３执罅旱姆€(wěn)定性，要求大梁的兩側(cè)各站一個(gè)工人，然后拉動(dòng)那個(gè)纜繩來(lái)保持大梁的穩(wěn)定性。在吊到第五根大梁的時(shí)候，大梁在空中出現(xiàn)裂縫了，但沒有引張學(xué)珍丈夫的重視。后來(lái)到第六根大梁的時(shí)候，仍然這么做，結(jié)果大梁空中斷裂，張國(guó)勝就摔下來(lái)，腳部受傷感染，送到醫(yī)院后不治身亡，就去世了。張國(guó)勝的家人就不干了，張?jiān)鹗撬陌职郑瑥垏?guó)麗是他的姐姐，就要求張國(guó)珍承擔(dān)賠償責(zé)任。張學(xué)珍說(shuō)，我們合同里邊有約定啊，說(shuō)好了工傷事故概不負(fù)責(zé)。對(duì)這個(gè)問題法院就出現(xiàn)意見分歧了，最后請(qǐng)示最高法院，大家可能還注意到，最高法院對(duì)這個(gè)案件的批復(fù)里邊就提到了，說(shuō)這個(gè)約定損害社會(huì)公共利益，而且侵犯了憲法上對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定，所以這個(gè)是無(wú)效的。那為什么說(shuō)這個(gè)是損害社會(huì)公