【文章內(nèi)容簡介】 、財務審計、資產(chǎn)評估不規(guī)范，低價出售國有資產(chǎn)，導致國有資產(chǎn)流失。 針對這些問題，近些年來，國務院及其有關(guān)部委、地方政府制定了一系列的行政法規(guī)、規(guī)章，以規(guī)范國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動。其中主要有：(1) 關(guān)于國有企業(yè)財產(chǎn)及其處置權(quán)方面的法規(guī)，如《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》； (2) 關(guān)于國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理方面的法規(guī)，如《國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例》； (3)關(guān)于國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和資產(chǎn)評估方面的法規(guī)，如《國有資產(chǎn)評估管理辦法》、《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理辦法》；(4)關(guān)于國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記方面的法規(guī)，如《企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》。就國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓問題而言，歸納起來，其立法要旨可作如下表述:國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)屬于國家， 國有企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權(quán)利；企業(yè)資產(chǎn)不論是國家直接投入的，還是企業(yè)通過生產(chǎn)經(jīng)營活動積累的，均屬國家所有；企業(yè)對國有資產(chǎn)的處分嚴格限定在法律法規(guī)限定的范圍；企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓須報經(jīng)政府國有資產(chǎn)管理部門批準；資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應依法進行資產(chǎn)評估，并依據(jù)評估價確定交易底價；企業(yè)不得擅自轉(zhuǎn)讓企業(yè)產(chǎn)權(quán)，也不得低價轉(zhuǎn)讓企業(yè)產(chǎn)權(quán)，否則屬違法行為，應依法追究法律責任。此外，我國《刑法》第169 條還規(guī)定，國有企業(yè)、公司或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售，致使國家利益遭受重大損失的行為構(gòu)成犯罪，依法應追究刑事責任。 企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓須報政府國有資產(chǎn)管理部門批準，是產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合法與否的關(guān)鍵之一。國家是國有企業(yè)的所有權(quán)人，對企業(yè)產(chǎn)權(quán)的處分是國家財產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能之一。政府國有資產(chǎn)管理部門審核與決定企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，其實質(zhì)是代表國家這種特殊的財產(chǎn)權(quán)主體行使財產(chǎn)所有權(quán)人的權(quán)利；而企業(yè)自身或其上級主管單位并非企業(yè)產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)人，其擅自轉(zhuǎn)讓企業(yè)產(chǎn)權(quán)的行為無疑構(gòu)成了對國家所有權(quán)的侵害，損害了國家的民事權(quán)益。如同一個人不能決定轉(zhuǎn)讓他所沒有的財產(chǎn)，企業(yè)也不能決定轉(zhuǎn)讓國有財產(chǎn)。同時，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的收入也只能歸國家所有。 依法進行資產(chǎn)評估，是國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合法與否的關(guān)鍵之二。與一般性的資產(chǎn)評估活動相比，對國有資產(chǎn)的評估活動，法規(guī)規(guī)定了更嚴格的程序。一方面，國有資產(chǎn)評估工作的主體必須是依法設立的國有資產(chǎn)評估機構(gòu)，即持有國務院或省級人民政府國有資產(chǎn)管理部門頒發(fā)的國有資產(chǎn)評估資格證書的機構(gòu)。其他評估機構(gòu)不得接受委托從事國有資產(chǎn)評估工作。另一方面，法規(guī)規(guī)定了嚴格的評估程序。國有資產(chǎn)占有單位依法須對其占有的國有資產(chǎn)進行評估時，必須先報其主管部門審查同意，然后向同級國有資產(chǎn)管理部門提出資產(chǎn)評估申請；申請單位收到資產(chǎn)評估立項通知書后，方可委托資產(chǎn)評估機構(gòu)評估資產(chǎn)；對于資產(chǎn)評估機構(gòu)提供的評估報告還應由國有資產(chǎn)管理部門驗證確認；未經(jīng)驗證確認的評估價值，不能作為產(chǎn)權(quán)變動的底價或作價的依據(jù)。法規(guī)正是通過規(guī)定這種嚴格的程序，確保國有企業(yè)資產(chǎn)所有者的權(quán)益，防止國有資產(chǎn)流失 。 新近出臺的《關(guān)于出售國有小型企業(yè)中若干問題意見的通知》 （國經(jīng)貿(mào)中小企[1999]89號）進一步規(guī)范了小企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售問題。該通知在以下幾個方面對國有小企業(yè)的出售作出了進一步的規(guī)定。 全面理解、正確貫徹黨的十五大關(guān)于國有小型企業(yè)改革的方針。黨的十五大提出，國有小型企業(yè)改革要采取改組、聯(lián)合、兼并、租賃、承包經(jīng)營和股份合作制、出售等多種形式。國有小型企業(yè)不是不能出售，但出售不是主要形式，更不能統(tǒng)統(tǒng)“一賣了之”。要堅持從實際出發(fā)，因地制宜，因企業(yè)制宜，采取多種有效形式放開搞活國有小型企業(yè)。要抵制各種錯誤言論的誤導，堅決制止出售企業(yè)之風，特別要制止名賣實送、半賣半送、逃廢銀行債務、拖欠稅款和規(guī)避安置職工的錯誤作法。國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售要按照國家法律、法規(guī)和規(guī)章操作。 出售企業(yè)是指將國有小型企業(yè)出讓給其他經(jīng)濟組織或者個人的行為。國有小型企業(yè)在企業(yè)劃型標準調(diào)整前，按現(xiàn)行標準確定；企業(yè)劃型標準調(diào)整后，按新標準確定。嚴格控制出售企業(yè)的范圍和數(shù)量，不得出售社會公益性企業(yè)和法律、法規(guī)規(guī)定不能出售的企業(yè)。向國外（境外）購買者出 售企業(yè)，依照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 出售企業(yè)必須堅持公開、公平、公正的原則，嚴格維護國家所有者權(quán)益，不得造成國有資產(chǎn)流失；不得懸空銀行及其他債權(quán)人債權(quán)；必須妥善安置在職職工和離退休人員。 出售企業(yè)應遵循的程序： （1）地級市以下人民政府（含地級市人民政府，以下簡稱出售方）將出售方案征求有關(guān)企業(yè)職工代表大會（以下簡稱職代會）或職工大會意見后，須向上一級人民政府提出申請，經(jīng)批準后發(fā)布出售信息； （2）擬購買者須向出售方提出購買申請，由出售方審查其資信情況； （3）出售方要指定具備資格的審計機構(gòu)對原企業(yè)法定代表人進行離任審計，財政部門和土地管理部門要對企業(yè)進行資產(chǎn)清查、土地使用權(quán)界定； （4）出售方委托具備資格的評估機構(gòu)對企業(yè)資產(chǎn)（包括無形資產(chǎn)）和土地使用權(quán)進行評估，評估結(jié)果應按有關(guān)規(guī)定經(jīng)有關(guān)部門確認； （5）出售方應以有關(guān)主管部門確認的評估值為依據(jù)，合理確定出售底價，通過拍賣、招標或協(xié)議轉(zhuǎn)讓等方式確定企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售價格及購買者； （6）購買者須與社會保險經(jīng)辦機構(gòu)落實企業(yè)職工社會保險的有關(guān)事宜，與出售企業(yè)的債權(quán)經(jīng)營機構(gòu)簽訂轉(zhuǎn)貸和還款協(xié)議，并提供相應擔保； （7）出售方與購買者簽訂出售協(xié)議。采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式出售的企業(yè)，經(jīng)上一級人民政府審核批準后協(xié)議方可生效。出售方與購買者要及時辦理產(chǎn)權(quán)變更、企業(yè)法人變更和稅務登記等有關(guān)手續(xù)。 購買者應具備的條件及付款方式。購買者應出具不低于所購買企業(yè)價款（以下簡稱價款）的有效資信證明，不得以所購買企業(yè)的資產(chǎn)作抵押，獲取銀行貸款購買該企業(yè)。購買者應一次性支付價款；確有困難的，經(jīng)出售方同意可以分期支付價款。分期支付價款的，首期付款額不得低于價款的30%，一年內(nèi)應支付價款的70%，兩年內(nèi)必須付清價款。未付價款部分參照銀行貸款利率由購買者，向出售方支付利息。購買者在尚未全額支付價款前單方面終止協(xié)議的，已付款項不予退還。 購買者尚未全額支付價款前，出售方應派人監(jiān)督企業(yè)財務狀況；購買者確因生產(chǎn)經(jīng)營需對企業(yè)固定資產(chǎn)進行處置的，應經(jīng)出售方同意；購買者不得將企業(yè)有償轉(zhuǎn)讓給其他所有制企業(yè)法人、合伙制企業(yè)或自然人。購買者全額支付價款后，財政部門、土地管理部門方可按規(guī)定為企業(yè)辦理產(chǎn)權(quán)變動證明和土地使用權(quán)證書。 出售企業(yè)的資產(chǎn)清查及原法定代表人的離任審計。企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售前，有關(guān)部門應依法對其進行資產(chǎn)清查，在清查中發(fā)現(xiàn)的盤虧、報損、財務呆壞賬等，需要核銷的，按國家有關(guān)規(guī)定報有關(guān)部門審批后處置。出售方應指定具備資格的審計機構(gòu)對出售企業(yè)的原法定代表人進行審計，在審計中發(fā)現(xiàn)由于原企業(yè)法定代表人以權(quán)謀私、惡意經(jīng)營等造成企業(yè)損失的，要由有關(guān)部門依照有關(guān)規(guī)定追究其責任。未經(jīng)資產(chǎn)清查和原法定代表人離任審計的企業(yè)，不得出售。 對出售企業(yè)的產(chǎn)權(quán)界定和資產(chǎn)評估及出售價格的確認。出售企業(yè)前，出售方應根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定界定企業(yè)產(chǎn)權(quán)。被出售企業(yè)的資產(chǎn)和土地使用權(quán)，由出售方委托具備資格的評估機構(gòu)進行評估。對于不同性質(zhì)和用途的資產(chǎn)，應選擇正確的評估方法進行資產(chǎn)評估。評估基準日應定在資產(chǎn)清查、審計和產(chǎn)權(quán)界定后，評估結(jié)果報經(jīng)上級人民政府有關(guān)部門確認，并以確認值作為確定出售企業(yè)底價的依據(jù)，出售價格不得低于底價。地方各級人民政府及其部門不得超出國家有關(guān)規(guī)定，在出售價格上給予購買者優(yōu)惠。出售企業(yè)的用地原為國有劃撥土地，購買者應與縣級以上人民政府土地管理部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同。出售企業(yè)的非經(jīng)營性資產(chǎn)一般應從企業(yè)中剝離，可以留在企業(yè)由購買者有償使用，并交納不低于該部分資產(chǎn)評估金額同期銀行貸款利息的使用費。有關(guān)部門要加強對這部分資產(chǎn)使用的監(jiān)督。 出售企業(yè)前，原企業(yè)拖欠職工的所有醫(yī)療費和生活費、欠繳的各項社會保險費用、離退休人員的安置費（包括養(yǎng)老保險費和醫(yī)療保險費）、自謀職業(yè)職工的安置費用、未退還的職工集資款，經(jīng)上一級財政部門審批后方可從出售價款中相應抵扣。 嚴格保護債權(quán)人利益。出售企業(yè)過程中要充分尊重債權(quán)人的意見，依法落實各項債權(quán)。已為金融機構(gòu)債權(quán)人的貸款設定抵押或質(zhì)押的企業(yè)財產(chǎn)，出售方在出售時必須征得金融機構(gòu)債權(quán)人的同意。出售時，銀行貸款已到期的，出售收入必須優(yōu)先用于清償貸款本息；未到期的，購買者應與出售企業(yè)的金融機構(gòu)債權(quán)人簽訂轉(zhuǎn)貸和還款協(xié)議，并提供相應擔保。出售企業(yè)已為其他單位和個人的貸款提供擔保的，出售后，購買者應繼續(xù)承擔原企業(yè)的擔保責任。地方各級人民政府及其部門不得以任何形式要求銀行減免出售企業(yè)的債務，也不得隨意減免稅收；銀行不得違反國家金融政策規(guī)定減免出售企業(yè)的債務。非銀行的債務經(jīng)債權(quán)人同意，可將其對企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)。購買雙方與債權(quán)人就債務處理問題未達成一致意見的企業(yè)，不得批準出售。 確保企業(yè)職工合法權(quán)益不受侵犯。出售方應在申請出售前征求職工對出售方案和職工安置方案的意見。職工安置方案應經(jīng)企業(yè)職代會或職工大會討論通過。出售企業(yè)的全部職工原則上由購買者負責妥善安置，并負責參加各項社會保險。對原來未參加基本養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險等社會保險的企業(yè)，按當?shù)卣嘘P(guān)規(guī)定，由購買者與社會保險經(jīng)辦機構(gòu)落實參加基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險等社會保險的有關(guān)事宜。對出售后愿意繼續(xù)留在該企業(yè)工作的職工，購買者應與其重新簽訂勞動合同，明確職工與購買者的勞動關(guān)系，按照《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定，履行應盡義務。勞動合同期限一般應不短于職工與出售企業(yè)原簽訂勞動合同的期限。不愿留在該企業(yè)工作的職工，可自謀職業(yè)。自謀職業(yè)的職工，應與企業(yè)解除勞動關(guān)系，可按當?shù)卣?guī)定領(lǐng)取安置費，并可按照當?shù)卣?guī)定繼續(xù)參加社會保險。任何部門和單位不得在企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售中終止職工社會保險關(guān)系。不得借出售企業(yè)之機，違反國家有關(guān)規(guī)定對職工買斷工齡或為職工辦理提前退休，把職工推向社會。 出售企業(yè)的凈收入要上交財政，在預算上單設科目反映，專項用于補充國有企業(yè)資本金或支持國有中小企業(yè)發(fā)展，不得挪作他用，不得留在原企業(yè)繼續(xù)使用，不得作為借貸資金借給其他企業(yè)使用。集團或母公司出售所屬小型企業(yè)的凈收入，專項用于該集團或母公司的資本再投入或技術(shù)改造。地方各級人民政府有關(guān)部門要加強對出售企業(yè)收入使用的監(jiān)督。 對出售后的企業(yè)進行必要的監(jiān)督和管理。地方各級人民政府及有關(guān)部門和銀行要監(jiān)督購買者執(zhí)行還貸協(xié)議，防止購買者抽逃資金，防止惡意經(jīng)營、故意惡化勞動條件，嚴格執(zhí)行企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售和職工安置方案，維護職工合法權(quán)益不受侵犯。 1加強對企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售工作的檢查和監(jiān)督。各級監(jiān)察部門應加強對企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售過程的監(jiān)督、檢查，設立和公布舉報電話，及時發(fā)現(xiàn)和糾正出售中的違法、違紀問題。對于違反程序和有關(guān)規(guī)定或利用職權(quán)徇私舞弊、謀取非法收入、與購買者串通、故意壓價出售企業(yè)的單位和個人，要依法追究其行政責任或者刑事責任。購買者購買企業(yè)后不執(zhí)行協(xié)議規(guī)定，或在購買企業(yè)過程中有違法行為的，應當依法承擔民事責任或者刑事責任。 地方各級人民政府要加強對企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售工作的組織領(lǐng)導，指定部門負責出售企業(yè)的組織、協(xié)調(diào)工作，防止多頭管理、政出多門和無人負責。要加強監(jiān)督，規(guī)范操作，不得以強迫命令、壓指標、定任務和規(guī)定時限等方式出售企業(yè)。 第二節(jié) 國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律問題一、國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售合同效力的認定根據(jù)國家體改委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局《關(guān)于出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第九條及第十七條之規(guī)定，對被出售企業(yè)原有債權(quán)債務應由買賣雙方通過簽訂合同予以確認，且原有債權(quán)債務處理條款為國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售合同的必備條款之一。人民法院在審理被出售企業(yè)原債務糾紛案件時，應從以下幾個方面對企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售合同的效力進行審查認定： （一）審查買賣雙方主體資格是否合格，主體不合格訂立的企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售合同無效。有權(quán)出售國有企業(yè)的只能是國有資產(chǎn)管理局或同級人民政府及其授權(quán)部門，其他任何單位和個人都無權(quán)出售國有企業(yè)。國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)購買人可以是國內(nèi)的全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、三資企業(yè)、私營企業(yè)、合伙團體和個人，也可以是外國人、僑胞和港澳臺胞及外國企業(yè)等。 （二）審查買賣雙方的意思表示是否真實。買賣雙方應在遵循自愿平等、協(xié)商一致、等價有償原則的基礎(chǔ)上通過招標、拍賣等形式進行，并訂立國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售合同。禁止通過私下談判、私下訂價或靠行政干預進行國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售。企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售中，當事人雙方惡意串通，故意損害國家利益的，該合同應當認定為無效。同時當事人雙方借助出售，懸空或者逃廢銀行及其他債權(quán)人的債權(quán)的，銀行及其他債權(quán)人主張撤銷企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售行為的，人民法院應當予以支持 。 （三）審查企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售合同內(nèi)容是否合法。 依法確定企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售價格。出售國有企業(yè)時，要對被出售企業(yè)資產(chǎn)（包括無形資產(chǎn)）認真進行清查評估，并對被出售企業(yè)的資產(chǎn)及債權(quán)債務在全面清查核實及評估的基礎(chǔ)上，確定企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售價格。對被出售企業(yè)的資產(chǎn)雖然進行了依法評估，但出售前已泄漏底價而訂立的企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售合同為無效合同。 國務院發(fā)布的《國有資產(chǎn)評估管理辦法》及其實施細則明確規(guī)定，國有資產(chǎn)（大額）拍賣、轉(zhuǎn)讓，國有企業(yè)兼并、出售、聯(lián)營、股份化、合資、清算等情形，必須進行資產(chǎn)評估。資產(chǎn)評估必須遵循嚴格的程序。對于應當評估而沒有進行評估，或者沒有按照規(guī)定、確認的，該行為無效。 客觀地講，是否對出讓資產(chǎn)進行評估完全應當是所有權(quán)人內(nèi)部的事情，資產(chǎn)受讓方本不應當因此而承受合同無效的風險責任。但是，考慮到現(xiàn)實情況，國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)主體經(jīng)常是缺位的，行使所有權(quán)的管理部門或者授權(quán)部門由于同資產(chǎn)的增損沒有直接利害關(guān)系，經(jīng)?？赡軙晣匈Y產(chǎn)的損失，因此，對國有資產(chǎn)出讓之前進行資產(chǎn)評估是很有必要的。但是，如果資產(chǎn)評估手續(xù)過于繁瑣，嚴格遵守關(guān)于資產(chǎn)評估的規(guī)定，又可能導致另外一個問題。有許多產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓比較成功，企業(yè)效益和社會效益都比較好，僅僅是在資產(chǎn)評估程序上不規(guī)范或者有某些缺陷，是否因此而宣告該產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓一律無效呢？如果宣告無效，這將會成為一些人通過合法的程序解除合同，將包袱推給國家的借口；同時，受讓人占有已轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)期間可能對資產(chǎn)已經(jīng)作出了處分，因合同無效將發(fā)生返還原狀的效果，而出讓人必須承擔導致合同無效的后果，這樣就會造成必要的浪費，阻礙企業(yè)改制的進程。 因此，在審判工作