【文章內容簡介】 利人，物權法第二十一條規(guī)定不動產物權登記錯誤的賠償制度，而動產抵押權登記錯誤則無相應的賠償救濟。其四，動產物權變動以占有作為具備公信力的基礎，乃各國民法之通例。動產抵押盡管以動產為標的物，但其最大特征便是不移轉動產的占有，善意第三人無法從占有上辨明動產抵押權是否存在。其雖以登記為公示方式，但該登記僅為對抗要件而非成立要件，動產抵押遂成為傳統(tǒng)民法上的一個另類制度，其登記根本不具備賦予公信力之基礎。其五，假設賦予動產抵押權登記以公信力，即以動產抵押權登記簿為準，則在未出現(xiàn)第三人的場合，將出現(xiàn)該登記并未對抗第三人、反而對抗抵押合同當事人的結果，顯然違背登記對抗精神，且違反當事人的意思自治，不利于抵押權人權益的保護。有鑒于此，在不動產抵押權權屬證書與登記簿發(fā)生沖突時，應當按照物權法第十七條規(guī)定處理，除有證據(jù)證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。在動產抵押合同與登記簿不一致時，原則上應以抵押合同記載為準，登記簿中超出抵押合同范圍的抵押物沒有對抗力。 　　第二，清償順序規(guī)則不同：因抵押權具有絕對性和排他性，故同一財產上設定的數(shù)個抵押權所擔保的債權總額超過抵押物價值時，抵押物必然成為稀缺資源而出現(xiàn)“僧多粥少”的權利競爭局面。如何防止抵押權之間的無序爭奪，建立合理分配規(guī)則，遂成為擔保物權法上的重要課題。解決方式通常有二：其一，平等主義模式，即各抵押權人地位平等，按照債權比例分配，以實現(xiàn)“人人有份”的清償目的。其二，權利功利主義模式，即以登記簿為基本依托，按登記前后次序排列。無論是擔保法第五十四條還是物權法第一百九十九條，均綜合采用權利功利主義和平等主義兩種模式，并共同體現(xiàn)為“已登記優(yōu)先于未登記”、“先登記優(yōu)先于后登記”、“未登記的不得對抗第三人”之清償規(guī)則；但兩法之間也存有兩個沖突：其一，在數(shù)個動產抵押權均未登記之場合，擔保法第五十四條依照抵押合同成立先后確定清償順序，而擔保法解釋第七十六條和物權法第一百九十九條則按照債權比例清償，以貫徹登記對抗之精神和防止抵押權人與抵押人串通變動簽約日期而惡意優(yōu)先受償。其二，依擔保法之規(guī)定，未經(jīng)登記的動產抵押權不得對抗第三人；按物權法之規(guī)定，未經(jīng)登記的動產抵押權不得對抗善意第三人。 　　那么，如何理解物權法第一百九十九條“善意第三人”的范圍？關于該問題，學界存在第三人是否包括一般債權人的爭論。筆者認為，該第三人僅指動產抵押權人、動產質權人、留置權人以及該動產所有權的取得人等物上第三人，不應包括一般債權人，否則將得出未登記的動產抵押權與一般債權地位平等之結論，有?！拔餀鄡?yōu)先于債權”這一民法基本規(guī)則，加之，一般債權與抵押物之間并無法律上的直接聯(lián)系，自不應承認其具有物權效力。隨之而來的問題是，“未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”能否反面解釋為“未經(jīng)登記可以對抗惡意第三人”？筆者認為，若采反面解釋，亦只能解釋為未登記的動產抵押權可以對抗抵押物的惡意買受人，而不能對抗已經(jīng)依法公示的惡意抵押權人、質權人和留置權人。理由在于：首先，后成立的惡意抵押權人雖然明知動產之上已存未登記之抵押權，但因其已完成登記，根據(jù)“已登記優(yōu)于未登記”之清償原則，自應優(yōu)先于未登記的抵押權。其次，當某債權人明知抵押物上存在未登記抵押權時，仍接受該抵押人提供的該動產質押，此時該債權人雖屬惡意質權人，但因交付占有是動產質權的法定公示方式，故該惡意質權人應受到公示制度的保護，可對抗未登記的動產抵押權。最后，根據(jù)物權法第二百三十九條之規(guī)定，即便動產之上已經(jīng)先存在抵押權或質權的，后成立的留置權仍然優(yōu)先?？紤]到留置權人在對動產抵押物進行加工、維修等行為后，該動產在一定程度上已具備動產所有權人與留置權人共有之特性，尤其是考慮留置權人的工資債權的特殊保護問題，故即便該留置權人屬于惡意，亦應優(yōu)先保護。綜上，未登記的動產抵押權僅能對抗動產抵押物所有權的惡意取得人。 五、擔保物權的期間 　　“擔保物權期間”是一個關涉擔保當事人利益損失的重大問題。關于擔保物權的期間限制，基本存在四種立法例：其一，法國立法例：擔保物權因所擔保債權的訴訟時效屆滿而消滅。其二，德國立法例：通過取得時效限制擔保物權，承認取得人取得抵押物的完整所有權，從而對抗抵押權的實行。其三，日本立法例：其以獨立的、完整的訴訟時效和取得時效制度約束擔保物權?；谠V訟時效制度，抵押權可以成為訴訟時效的客體；同時，基于取得時效而取得抵押物所有權的人可以對抗抵押權的行使。其四，中國臺灣地區(qū)立法例：通過設置除斥期間制度來限制擔保物權的行使。抵押權人在消滅時效完成后五年內不實行抵押權的，抵押權消滅?？v觀上述立法例，擔保物權的期間限制方式基本可分為時效制度和除斥期間制度兩種模式：前者是通過時效制度來限制擔保物權的存在或行使；后者是通過建立除斥期間制度來予以規(guī)制，訴訟時效僅是擔保物權除斥期間的一種計算參照。 　　對于擔保物權的期間問題，擔保法未置明文。擔保法解釋第十二條將擔保物權的期間區(qū)分為存續(xù)期間和行使期間。就存續(xù)期間而言，基于物權法定主義，該條第一款規(guī)定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力?！本托惺蛊陂g而言，若對擔保物權的行使期間不予限制，可能助長擔保物權人濫用其因擔保物權而取得的優(yōu)勢地位，不利于擔保交易關系的穩(wěn)定；特別考慮到我國民法學界通說認為訴訟時效的客體是請求權，并不適用于包括擔保物權在內的物權本身，加之我國并未建立取得時效制度，故該條第二款參照我國臺灣地區(qū)“民法”上的除斥期間模式限制擔保物權的行使：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持?！痹摋l款的本意是抵押權經(jīng)過兩年除斥期間而消滅。物權法第一百七十七條規(guī)定擔保物權消滅原因，第二百零二條規(guī)定抵押權的實行期間，即“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！眱上啾容^，可明顯看出：在存續(xù)期間方面，擔保法解釋與物權法均堅持物權法定主義，禁止當事人約定抵押權的存續(xù)期間；但在實行期間方面，兩者之間存在沖突，前者通過兩年的除斥期間模式規(guī)制抵押權，后者通過主債權的訴訟時效模式限制抵押權。 　　值得注意的是，第二百零二條是整部物權法中唯一使用司法解釋語言表述立法內容的條文，該條亟待解釋的問題是：抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權的，抵押權是歸于消滅，還是罹于訴訟時效，抑或是抵押人可根據(jù)從屬性規(guī)則行使免責抗辯權？ 　　有觀點認為，該條規(guī)定的含義是，主債權訴訟時效完成后，抵押權人喪失受人民法院保護的權利即勝訴權，而抵押權本身并未消滅；若抵押人自愿履行擔保義務，抵押權人仍可行使抵押權。筆者認為，這種解釋實際上是使抵押權成為訴訟時效制度之客體，有失妥當。理由在于：該觀點在立法成本與立法效益比較方面明顯失衡。該解釋所追求的立法效益是為了防止抵押權人在抵押人自愿履行擔保義務的場合構成不當?shù)美?，但卻以突破民法通說和造成物權法體系內部沖突為代價。具體而言，在主債權訴訟時效經(jīng)過后，除非抵押人忽發(fā)善心或受到脅迫或存在其他交易，否則其自愿履行擔保義務的可能性微乎其微；為了保障這種微小的可能性并防止抵押權人由此構成不當?shù)美屯黄啤霸V訟時效僅適用于債權請求權”的民法通說，開擔保物權本身罹于訴訟時效之先河，可謂得不償失。尤其是，若將第二百零二條解釋為抵押權適用于訴訟時效，將面臨一個嚴重問題：在主債權訴訟時效完成后，質權和留置權是否適用于訴訟時效？若作肯定解釋，則將因物權法沒有明確規(guī)定而違反物權法定原則；若作否定解釋，則“抵押權適用于訴訟時效，質權和留置權不適用訴訟時效”的解釋結果必將構成物權法第四編內部的體系違反。 　　有觀點認為，應將第二百零二條解釋為抵押人在主債權訴訟時效完成后，可以基于擔保權的從屬性規(guī)則行使免責抗辯權。筆者認為，該解釋不無道理，也符合擔保權從屬性規(guī)則之精神。但若如此，為何該條要用司法解釋語言進行表述呢？既然物權法第一百七十二條、第一百九十二條等已經(jīng)明確擔保物權的從屬性規(guī)則，為何單獨規(guī)定抵押人的抗辯權呢？ 　　筆者認為，該條規(guī)定的語言風格頗受擔保法解釋第十二條之影響，就語言科學性而言，該表述易生歧義，遠沒有司法解釋第十二條規(guī)定得簡單明快。比照前述各國規(guī)制抵押權實行的模式，對比立法成本與效益，相對妥當?shù)慕忉寫獮椋何餀喾ǖ诙倭愣l參照了法國民法第2180條的抵押權規(guī)制模式，主債權訴訟時效完成后，抵押權消滅。如此解釋優(yōu)點有三：其一，維護了民法關于訴訟時效僅適用于請求權的通說。其二，符合物權法第四編擔保物權體系內在邏輯，即物權法在第十五章“一般規(guī)定”中的第一百七十七條規(guī)定了擔保物權的統(tǒng)一消滅原因；在第十八章第二百四十條規(guī)定了留置權的特殊消滅原因；將第二百零二條解釋為抵押權的特別消滅原因，在體系邏輯上比較順暢。其三，使抵押權因主債權訴訟時效完成而消滅，不僅簡單明快，而且便于實務操作。筆者認為，物權法第二百零二條在立法技術上屬于一個不大不小的“敗筆”。 六、關于房產和地產分別抵押的效力 　　無論是城市房地產管理法第三十一條，抑或是擔保法第三十六條，都不斷強調“房隨地走、地隨房走”雙向統(tǒng)一原則。物權法第一百八十二條和第一百八十三條再次重申該原則：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”所謂的沖突，并非源于上述法條之間，而是分別登記與統(tǒng)一登記的沖突。物權法頒行之前，擔保法在房地產抵押方面采“房屋抵押權在房產管理部門登記、土地使用權在土地管理部門登記”的分別登記制度；而物權法第十條規(guī)定：“國家對不動產實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！睂徟袑崉罩忻媾R的一個爭論問題是：在擔保法及其司法解釋的框架下，若擔保實務中出現(xiàn)就房產和地產分別設定抵押權并完成登記的情形，應如何認定兩者的效力？ 　　為解析該問題，筆者以案例說明：某公司在受讓土地使用權后于其上建成一棟寫字樓。為開發(fā)其他項目之融資需要，其以該土地使用權為抵押，向A銀行借款3000萬元，土地使用權評估為4000萬元；A銀行愿意僅以該土地使用權設定抵押，并在土地管理部門完成抵押登記。其后，該公司又以該寫字樓作為抵押物，向B銀行借款2000萬元，寫字樓評估為3000萬元；B銀行接受僅以該寫字樓設定抵押，并在房屋管理部門辦理抵押登記。后因該公司無力還貸，A和B兩銀行皆訴請人民法院實行其抵押權。 　　審判實踐中，就房地產分別抵押問題的處理，形成三種觀點：第一種意見認為，分別登記的兩個抵押權皆違反“房隨地走、地隨房走”雙向統(tǒng)一原則，故應認定兩個抵押權均無效。第二種意見認為，因土地使用權抵押設定并登記在先，依法律規(guī)定，地上寫字樓已視為一并抵押，不能再為B銀行設定抵押，故A銀行抵押權有效，B銀行抵押權無效。第三種觀點認為，應根據(jù)擔保法第四十二條第二款關于“一并抵押”之規(guī)定，將土地使用權和房屋所有權解釋為在一個集合體設定抵押，故該集合體上先后設定了兩個抵押權，構成一物兩押，兩個抵押權皆應認定為有效，并按照登記先后順位實行抵押權。 　　筆者認為，正確判定分別抵押的效力之前提，是妥當?shù)卮_定“房隨地走、地隨房走”雙向統(tǒng)一原則所強制的對象及其緣由。法律之所以強調“