【文章內(nèi)容簡介】 股票經(jīng)過首次公開發(fā)行后即可申請(qǐng)上市，因此，股票首次公開發(fā)行是公司上市的必經(jīng)程序。根據(jù)《證券法》的規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。公司公開發(fā)行新股，必須具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)，具有持續(xù)盈利能力并且公司財(cái)務(wù)狀況良好，最近三年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無虛假記載，也無其他重大違法行為；上市公司非公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的條件，并報(bào)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。11.房地產(chǎn)項(xiàng)目聯(lián)建的效力認(rèn)定房地產(chǎn)項(xiàng)目聯(lián)建，即通常所說的合作建房，是指一方提供土地使用權(quán)，另一方（或幾方）提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)經(jīng)營土地，建設(shè)房屋，并根據(jù)事先約定分配新建房屋的行為。《城市房地產(chǎn)管理法》第27條規(guī)定，依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。在司法實(shí)踐中，由于房地產(chǎn)項(xiàng)目聯(lián)建發(fā)生的糾紛屢見不鮮，其中很多糾紛都涉及當(dāng)事人簽訂的協(xié)議效力問題。實(shí)務(wù)中對(duì)于房地產(chǎn)項(xiàng)目聯(lián)建合同的效力問題的把握，應(yīng)結(jié)合最高人民法院出臺(tái)的兩個(gè)重要的司法解釋進(jìn)行理解分析，這兩個(gè)司法解釋即《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（1995年12月27日發(fā)布并施行）（以下簡稱《解答》）和《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年11月23日發(fā)布，2005年8月1日起施行）（以下簡稱《解釋》）。依照相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定，導(dǎo)致房地產(chǎn)項(xiàng)目聯(lián)建合同（在《解釋》中稱為“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”）無效的情形主要有房地產(chǎn)項(xiàng)目聯(lián)建合同的主體不符合法律規(guī)定?！督獯稹分幸?guī)定，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政管理部門登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（含中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)）。不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效?！督忉尅分幸?guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。同時(shí)，《解答》和《解釋》中也規(guī)定了對(duì)于因主體不合格的補(bǔ)救規(guī)則：《解答》規(guī)定，“在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認(rèn)定合同有效”；“當(dāng)事人簽訂合建合同，依法辦理了合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，不因合建一方?jīng)]有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)而認(rèn)定合同無效”?！督忉尅芬?guī)定，“起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)司法解釋規(guī)定的不同時(shí)點(diǎn)，在《城市房地產(chǎn)管理法》實(shí)施以前（即1995年1月1日以前），在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認(rèn)定合同有效；而在《解釋》實(shí)施以后（即2005年8月1日以后），可以認(rèn)定合同有效的時(shí)點(diǎn)是在起訴前。房地產(chǎn)項(xiàng)目聯(lián)建合同欠缺法定要件也可能導(dǎo)致聯(lián)建合同無效，名為合作建房實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同，可按合同實(shí)際性質(zhì)處理。如土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的，可認(rèn)定合同有效，不因以合作建房為名而認(rèn)定合同無效。反之，則可能認(rèn)定合同無效。土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。房地產(chǎn)項(xiàng)目聯(lián)建合同被確認(rèn)無效后，即面臨著土地及地上建筑物、附著物以及相關(guān)投資的處理問題。我國法律對(duì)無效民事行為的處理原則是雙方返還，如果雙方當(dāng)事人對(duì)合同無效的后果均有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自過錯(cuò)的大小，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。比如，《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人?！薄逗贤ā返?8條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！薄督獯稹分袑?duì)于無效合同的處理問題作出了較為詳盡的規(guī)定，合作建房合同被確認(rèn)無效后，在建或已建成的房屋，其所有權(quán)可確認(rèn)歸以土地使用權(quán)作為投資的一方所有，對(duì)方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)分別處理，對(duì)于資金尚未投入實(shí)際建設(shè)的，可由以土地使用權(quán)作為投資的一方將對(duì)方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息；對(duì)于資金已轉(zhuǎn)化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返還投資款的同時(shí)，參照當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的利潤情況，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予對(duì)方相應(yīng)比例的經(jīng)濟(jì)賠償；對(duì)于房屋已建成的，可將約定出資方應(yīng)分得的房產(chǎn)份額按現(xiàn)行市價(jià)估值或出資方實(shí)際出資占房屋造價(jià)的比例，認(rèn)定出資方的經(jīng)濟(jì)損失，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予賠償?！督忉尅穼?duì)這一問題沒有專門作出規(guī)定，但嚴(yán)格限制了認(rèn)定聯(lián)建合同無效的范圍。12.城鎮(zhèn)住宅合作社的設(shè)立國務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組、建設(shè)部、國家稅務(wù)局1992年2月14日發(fā)布的《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》規(guī)定，本辦法所稱住宅合作社，是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以營利為目的的公益性合作經(jīng)濟(jì)組織，具有法人資格。住宅合作社的主要任務(wù)是：發(fā)展社員，組織本社社員合作建造住宅；負(fù)責(zé)社內(nèi)房屋的管理、維修和服務(wù)；培育社員互助合作意識(shí)；向當(dāng)?shù)厝嗣裾嘘P(guān)部門反映社員的意見和要求；興辦為社員居住生活服務(wù)的其他事業(yè)。城鎮(zhèn)住宅合作社是按照社團(tuán)法人登記管理的經(jīng)濟(jì)組織，是獨(dú)立的民事主體，可以享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)，并以自己的名義為民事法律行為。設(shè)立城鎮(zhèn)住宅合作社主要是為了鼓勵(lì)城鎮(zhèn)職工、居民投資建造住宅，解決城鎮(zhèn)居民住房困難，改善居民的居住環(huán)境。城鎮(zhèn)住宅合作社是公益性的組織，城鎮(zhèn)住宅合作社不得在合作建房時(shí)為自己謀取利益，而應(yīng)當(dāng)全力為社員合作建設(shè)住房服務(wù)。城鎮(zhèn)住宅合作社的設(shè)立必須經(jīng)市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，并接受建設(shè)行政主管部門或者房地產(chǎn)行政主管部門的管理。住宅合作社的類型包括由當(dāng)?shù)卣畽C(jī)構(gòu)組織本行政區(qū)域內(nèi)城鎮(zhèn)居民參加的社會(huì)型住宅合作社、由單位組織所屬職工參加的職工住宅合作社。組建住宅合作社須經(jīng)組建單位的上級(jí)主管部門同意，成立籌建機(jī)構(gòu)，由籌建機(jī)構(gòu)向縣以上政府房地產(chǎn)行政主管部門提出書面申請(qǐng)。申請(qǐng)內(nèi)容包括：住宅合作社的類型，入社人員構(gòu)成，法定代表人，組織章程，建設(shè)計(jì)劃以及資金籌措計(jì)劃等。經(jīng)縣以上人民政府房地產(chǎn)行政主管部門審查批準(zhǔn)后，方可設(shè)立住宅合作社。住宅合作社的住宅可以自行組織建設(shè)，也可以委托其他單位建設(shè)。建設(shè)合作住宅，原則上應(yīng)當(dāng)納入住宅小區(qū)的統(tǒng)一規(guī)劃，實(shí)行綜合開發(fā)，配套建設(shè)。合作住宅建成后，由住宅合作社自行驗(yàn)收或由當(dāng)?shù)厝嗣裾康禺a(chǎn)行政主管部門組織驗(yàn)收。13.律師在房地產(chǎn)公司設(shè)立過程中的法律業(yè)務(wù)律師介入房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的環(huán)節(jié)應(yīng)該是從投資者對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目有投資意向開始，一直到項(xiàng)目結(jié)束，即全程介入。原因在于雖然房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目周期長、環(huán)節(jié)多，但是延續(xù)性也非常強(qiáng)，往往是環(huán)環(huán)相扣，如果前期的鋪墊工作沒有做好，就會(huì)影響到后面項(xiàng)目的運(yùn)作，因此，律師的提早介入可以幫助投資者“瞻前顧后”，防患于未然，保證簽訂的法律文件的連續(xù)性，避免法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，或者在發(fā)生糾紛時(shí)能夠得到及時(shí)、恰當(dāng)?shù)奶幚?。公司設(shè)立是房地產(chǎn)項(xiàng)目正式啟動(dòng)的第一步，具有非常重要的意義，在這個(gè)過程中，律師可以為投資者提供如下法律服務(wù)： （一）提供政策法律咨詢服務(wù)房地產(chǎn)項(xiàng)目涉及的政策和法律繁多，不僅涉及土地法、城市規(guī)劃法、房地產(chǎn)管理法等法律、法規(guī)和行政規(guī)章，還有大量的地方性法規(guī)、規(guī)章、政策等。此外，作為項(xiàng)目開發(fā)的房地產(chǎn)公司還受到公司法、合同法以及擔(dān)保法等規(guī)范市場主體、規(guī)范交易活動(dòng)的法律、法規(guī)的約束。近年來國家更是出臺(tái)了一系列針對(duì)房地產(chǎn)行業(yè)的宏觀調(diào)控政策，對(duì)市場影響甚大。房地產(chǎn)行業(yè)實(shí)際上是一個(gè)法律、法規(guī)、政策關(guān)聯(lián)性極強(qiáng)的行業(yè)，如果投資房地產(chǎn)項(xiàng)目，應(yīng)該對(duì)這些法律、法規(guī)和政策有準(zhǔn)確的把握和理解，才能避免投資遭遇不必要的風(fēng)險(xiǎn)。 （二）協(xié)助股東確定公司形式公司應(yīng)該采取什么樣的形式與房地產(chǎn)項(xiàng)目的交易結(jié)構(gòu)、投資者的身份和投資預(yù)期、對(duì)公司未來的發(fā)展預(yù)期等情況密不可分。比如，如果是外商投資，是采用合資公司形式還是采用合作公司形式，或者是外商獨(dú)資公司形式；如果是合作開發(fā)，是合作方共同成立項(xiàng)目公司還是以一方名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)；如果股東希望公司能夠上市，是一開始就設(shè)立股份有限公司，還是先設(shè)立有限責(zé)任公司，而后改制為股份有限公司……采取不同的形式可能對(duì)投資各方的利益分配和公司的運(yùn)營產(chǎn)生不同的影響，因此應(yīng)該慎重考慮和設(shè)計(jì)。 （三）規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)公司治理的重要性近年來已經(jīng)被廣為認(rèn)識(shí)，公司治理的主要目標(biāo)在于健全公司營運(yùn)及追求最大利益，優(yōu)良公司治理的公司，有助提升企業(yè)競爭力與控管風(fēng)險(xiǎn)之應(yīng)變力。公司治理結(jié)構(gòu)是否合理、合法，直接影響到公司的決策體系是否健全、是否高效、是否能夠充分保護(hù)股東各方的利益，甚至關(guān)系到公司能否正常經(jīng)營發(fā)展。對(duì)于準(zhǔn)備上市的公司來說，規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)是能否被資本市場接納的核心條件之一。因此，對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)予以高度重視，是保證公司順利運(yùn)轉(zhuǎn)、長治久安的根本要素之一。如何設(shè)計(jì)、規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)，使其符合《公司法》、《證券法》以及資本市場的要求，是專業(yè)律師的另一個(gè)服務(wù)領(lǐng)域，也是公司設(shè)立中最為重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。 （四）起草和審查公司設(shè)立的文件這其中最重要的是合同和公司章程。如果是雙方或者多方合作，合作合同的重要性自不待言，它不僅關(guān)系到合作各方的利益保障，也是確定各方權(quán)利義務(wù)最重要的依據(jù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)特別注意合同條款表述的準(zhǔn)確性、合法性、完整性。由于房地產(chǎn)項(xiàng)目投資大、運(yùn)作周期長，房地產(chǎn)開發(fā)涉及的法律關(guān)系相當(dāng)復(fù)雜，與房地產(chǎn)有關(guān)的合同專業(yè)術(shù)語多、標(biāo)的額大，所以簽訂房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同時(shí)務(wù)必有相關(guān)專業(yè)人員特別是專業(yè)律師的參與，確保合同用詞精確，內(nèi)容完整、合法。在實(shí)踐中，發(fā)生爭議的合同大多數(shù)是因約定不清、用詞不準(zhǔn)確或因內(nèi)容違法而無效的合同，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)特別注意這些問題。同時(shí)，合作合同還必須符合我國法律、法規(guī)的規(guī)定，否則可能得不到主管部門的審批，導(dǎo)致項(xiàng)目無法進(jìn)行。公司章程是公司組織和活動(dòng)的基本準(zhǔn)則,是申請(qǐng)成立公司的必備文件。以往公司對(duì)公司章程重視不夠，僅將其看作報(bào)批用的文件，沒有什么太大的作用，常用工商局的范本作一些簡單的填充和修改就去報(bào)批，導(dǎo)致在實(shí)踐中很多公司運(yùn)營的癥結(jié)問題得不到很好的解決。新修訂的《公司法》本著降低行政干預(yù)、加強(qiáng)公司自治的精神大幅度減少了對(duì)公司運(yùn)營的強(qiáng)制性規(guī)定，而改由公司自行在章程中約定，凸顯了公司章程內(nèi)容及其地位的重要性。形象地描述公司章程的地位，就好像是公司的“憲法”，公司的經(jīng)營管理都應(yīng)該依據(jù)公司章程進(jìn)行。因此，公司章程的起草和審查就十分重要，專業(yè)律師可以協(xié)助股東準(zhǔn)備一份符合股東利益和有利于公司發(fā)展的公司章程。（五）協(xié)助培訓(xùn)公司員工對(duì)公司員工進(jìn)行法律培訓(xùn)是近年來公司管理中重要的一項(xiàng)活動(dòng)。律師可以幫助企業(yè)給不同崗位的員工進(jìn)行有針對(duì)性的專業(yè)培訓(xùn)，幫助員工了解基本法律知識(shí)，避免在工作中由于對(duì)法律的不熟悉而造成不必要的損失。比如，對(duì)人事部門作勞動(dòng)法方面的培訓(xùn)，對(duì)工程部門作建設(shè)工程法律方面的培訓(xùn)，對(duì)銷售人員作商品房銷售方面的知識(shí)培訓(xùn)等。實(shí)踐證明，公司員工對(duì)于此類培訓(xùn)普遍持歡迎態(tài)度，認(rèn)為對(duì)實(shí)際工作幫助甚大。（六）代為辦理公司設(shè)立各項(xiàng)手續(xù)房地產(chǎn)公司設(shè)立涉及的部門較多，準(zhǔn)備的報(bào)批文件也較多，需要付出相當(dāng)?shù)臅r(shí)間和精力，有了律師的幫助，可以使公司減輕辦理手續(xù)的負(fù)擔(dān)。 第二章 房地產(chǎn)立項(xiàng)房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)應(yīng)經(jīng)過哪些審批程序 經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目為什么必須通過招拍掛取得 建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審制度 城市土地儲(chǔ)備制度的發(fā)展歷史 建立城市土地儲(chǔ)備制度的意義 房地產(chǎn)項(xiàng)目資本金制度 房地產(chǎn)項(xiàng)目手冊(cè)制度 開發(fā)項(xiàng)目質(zhì)量責(zé)任制度 編制可行性研究報(bào)告的目的 可行性研究報(bào)告包括哪些具體內(nèi)容 城市總體規(guī)劃的編制和法律效力 控制性詳細(xì)規(guī)劃包括哪些內(nèi)容 選址意見書核發(fā)的程序 建設(shè)用地規(guī)劃許可證的法律意義 規(guī)劃意見書的審批 建設(shè)工程規(guī)劃許可證的法律意義 取得建筑工程施工許可證應(yīng)具備哪些條件環(huán)境影響評(píng)價(jià)報(bào)告應(yīng)包括哪些內(nèi)容 消防安全的具體要求 地震安全評(píng)價(jià)報(bào)告包括哪些內(nèi)容 建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同的簽訂有哪些規(guī)定 人防工程建設(shè)的要求有哪些 停車場建設(shè)有哪些規(guī)定 在開發(fā)立項(xiàng)審批階段律師提供的法律服務(wù)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營全流程法律指引第二章房地產(chǎn)立項(xiàng)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營全流程法律指引 14.房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)應(yīng)經(jīng)過哪些審批程序房地產(chǎn)開發(fā)程序是由法律、法規(guī)及相關(guān)部門的具體實(shí)施辦法規(guī)定的，由于每一個(gè)法規(guī)或辦法只能規(guī)定一個(gè)或幾個(gè)環(huán)節(jié)的開發(fā)程序或?qū)徟瓌t，因此，各地房地產(chǎn)開發(fā)程序及各環(huán)節(jié)有所差異，但大的原則和主要手續(xù)是基本一致的。在報(bào)行政機(jī)關(guān)審批之前，房地產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)完成項(xiàng)目可行性研究報(bào)告，附有詳細(xì)的規(guī)劃設(shè)計(jì)參數(shù)和效果圖，并落實(shí)足夠的開發(fā)資金。根據(jù)我國當(dāng)前的法律、法規(guī)、規(guī)章，房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目的行政許可程序分為下列九個(gè)階段： （一）選址定點(diǎn)階段。由發(fā)展改革行政主管部門審查可行性研究報(bào)告或進(jìn)行項(xiàng)目核準(zhǔn)，國土資源局進(jìn)行土地利用總體規(guī)劃和土地供應(yīng)方式的審查，建委辦理投資開發(fā)項(xiàng)目建設(shè)條件意見書，環(huán)保局辦理生產(chǎn)性項(xiàng)目環(huán)保意見書，文化和地震局等相關(guān)部門對(duì)建設(shè)工程相關(guān)專業(yè)內(nèi)容和范圍進(jìn)行審查，規(guī)劃部門辦理項(xiàng)目選址意見書。 （二）規(guī)劃總圖審查及確定規(guī)劃設(shè)計(jì)條件階段。由人防辦進(jìn)行人防工程建設(shè)布局審查，國土資源局辦理土地預(yù)審，消防和環(huán)保等相關(guān)部門對(duì)建設(shè)工程相關(guān)專業(yè)內(nèi)容和范圍進(jìn)行審查，規(guī)劃部門對(duì)規(guī)劃總圖進(jìn)行評(píng)審并核發(fā)《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，規(guī)劃部門確定建