【文章內(nèi)容簡介】 二）律師當(dāng)然可以辦理事務(wù)代辦人及稅務(wù)代辦人的事務(wù)?！迸_灣《律師法》第20條規(guī)定：“律師受當(dāng)事人委托或法院之指定，得辦理法律事務(wù)?！庇纱丝梢?，法律表述盡管有所區(qū)別，但律師職責(zé)是大致相同的。 律師的社會屬性 就律師的社會屬性而言，西方國家多將其界定為“自由職業(yè)者”。如德國《律師法》規(guī)定：“律師為自由職業(yè)者。律師的活動不具有經(jīng)營的性質(zhì)?！狈▏蛾P(guān)于改革若干司法職業(yè)和法律職業(yè)的第711130號法律》第7條規(guī)定：“律師職業(yè)屬于自由獨立職業(yè)。律師以協(xié)作律師、公司成員或律師協(xié)會會員身份執(zhí)業(yè)的，不享有領(lǐng)薪資格?！蔽鞣絿覍⒙蓭熃缍樽杂陕殬I(yè)者，主要是針對作為國家法律工作者的法官和檢察官而言的，以強調(diào)律師不是執(zhí)行公務(wù)的國家工作人員而是自由職業(yè)者。需要指出的是，在不少國家，律師為自由職業(yè)者和作為國家司法工作人員的提法是并行不悖的。律師的社會屬性，僅反映了律師這一職業(yè)在社會所處的某種狀態(tài)，同律師的階級屬性一樣，同樣無法揭示律師的本質(zhì)屬性。因此，“自由職業(yè)者”不能將律師與其它職業(yè)完全區(qū)別開來。如在西方，醫(yī)生、建筑設(shè)計師、記者也都是自由職業(yè)者。 西方國家將律師界定為自由職業(yè)者，是為了賦予律師執(zhí)業(yè)的獨立性。這種獨立性表現(xiàn)為：其一，律師履行義務(wù)的多樣性要求他保持相對的獨立性，免受其他一切因素的影響。律師必須表明他是獨立于當(dāng)事人和法院的，并要注意不偏袒任何一方。其二，這種獨立性在非訟事件以及訴訟中都是十分必要的，律師向其當(dāng)事人提供咨詢?nèi)糁皇菫榱吮Ｗo、服務(wù)于個人利益或屈服于外來壓力，則其工作毫無實際價值。其三，從事律師職業(yè)，不得兼任任何有損于律師獨立性和律師職業(yè)自由的活動，如禁止同時代理利益沖突各方規(guī)則、禁止律師實施其他某些形式的活動規(guī)則，以保障律師的獨立性。 通過以上分析，現(xiàn)代西方國家及我國臺灣地區(qū)的律師制度作為上層建筑的重要組成部分，是為其經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)的。因而，律師具有鮮明的階級性，是統(tǒng)治階級維護其統(tǒng)治的工具。律師的職業(yè)特點決定了律師只能是自由職業(yè)者，而不是國家公務(wù)員。自由職業(yè)者的含義是指國家行政機關(guān)原則上不干預(yù)，律師實行高度的自律，并非指律師可以妄為。律師向社會提供的是有償服務(wù)，由于服務(wù)對象的廣泛性，因而律師的社會屬性是以自己所具有的法律知識和專業(yè)技能向社會提供廣泛的法律服務(wù)。 （二）對我國現(xiàn)行規(guī)定的思考 關(guān)于階級屬性和職業(yè)屬性 關(guān)于律師的階級屬性和職業(yè)屬性，我國從1950年的《律師暫行條例》第1條到《律師法》第1條，所作的規(guī)定差別不大。即通過向社會提供法律服務(wù)，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，并實現(xiàn)維護法律正確實施的目的。這種階級和職業(yè)屬性的規(guī)定體現(xiàn)了對律師執(zhí)業(yè)宗旨的定位。筆者認為，在逐步建立現(xiàn)代化法治社會的過程中，僅將律師執(zhí)業(yè)限定在“維護”的范圍內(nèi)，是不夠全面的。因為： （1）忽略了律師執(zhí)業(yè)的本質(zhì)特征 維護當(dāng)事人的合法權(quán)益是法律對國家司法機關(guān)人員的共同要求，并非是對律師職業(yè)的單獨要求。如《民事訴訟法》第2條規(guī)定，民事訴訟法的任務(wù)之一是保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。從內(nèi)容上來說，當(dāng)事人的合法權(quán)益涉及很多方面，律師的服務(wù)不可能包羅萬象。有些外部因素也會影響律師維護當(dāng)事人合法的權(quán)益的效果。如有的司法人員明知故犯，嚴(yán)重損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。在此情況下，律師的據(jù)理力爭，很難達到維護當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。 （2）缺乏實現(xiàn)維護法律實施的最終手段 律師很多的授權(quán)來源于社會和當(dāng)事人，而不是來自國家。律師的這種職業(yè)特征決定了當(dāng)法律被有權(quán)機關(guān)和人員扭曲時，律師無力予以糾正。同時，在法律強調(diào)律師義務(wù)而忽略權(quán)利保護的情況下，律師的自身權(quán)利不斷被侵犯。律師的地位與司法機關(guān)和執(zhí)法人員相比，處于一種順應(yīng)、服從和配合的境地。在此情況下，要求律師依靠自身力量來維護法律的正確實施是十分困難的。 從律師職業(yè)的長期發(fā)展看，已形成一套群體共同的價值取向、道德標(biāo)準(zhǔn)和行為方式的聯(lián)系。這是律師作為一個群體有別于國家機關(guān)和社會公眾的基本特征。從這一基本特征出發(fā)，我們應(yīng)將律師的階級和職業(yè)屬性或者說職業(yè)宗旨重新定位為：保護當(dāng)事人合法權(quán)益，維護社會公平，正義和改善法制。 保護當(dāng)事人合法權(quán)益是律師執(zhí)業(yè)最直接、最基本的目的。維護社會公平、正義則是律師職業(yè)的價值取向和道德標(biāo)準(zhǔn)。只有具有維護社會公平、正義的崇高使命感，律師才能仗義執(zhí)言，依據(jù)法的精神和理念發(fā)表意見，以追求社會公平和正義。律師提高法律服務(wù)的結(jié)果是改善法律制度。法律通常帶有時代的局限性，律師通過自身的工作，把具體案件和法律、法規(guī)聯(lián)系起來進行評價和思考。正是通過這種帶有創(chuàng)造性的動態(tài)的工作，使得律師在推動立法的完善方面擔(dān)當(dāng)主要的角色。 關(guān)于社會屬性 1980年的《律師暫行條例》將律師規(guī)定為國家的法律工作者，與一般國家工作人員的性質(zhì)沒有本質(zhì)區(qū)別。隨著我國法治水平的逐步提高，關(guān)于律師社會屬性的認識發(fā)生了變化。1996年的《律師法》第2條將律師規(guī)定為依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。這一規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是近年來律師理論研究中關(guān)于律師是為社會提供法律服務(wù)專業(yè)人員理論的肯定。 但是筆者認為，僅將律師的社會屬性停留在“為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”上是不夠的。律師職業(yè)具有獨立性、積極性、民主性、社會性、商品性的特征，不同社會制度下，律師實行自治，其社會的獨立屬性都是相同的。社會主義國家也應(yīng)當(dāng)承認律師的獨立性，將律師確定為社會主義法制下的自由職業(yè)者。其理由為： （1）律師的獨立性不是孤立的屬性 這種獨立性是在統(tǒng)一的社會主義法制下的獨立性，它必須與律師的積極性、民主性等屬性構(gòu)成一個整體，才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。承認律師的獨立性，決不意味著必然動搖或改變律師的階級性、民主性等屬性；相反，它會有助于與其他屬性相互協(xié)同，共同構(gòu)筑一個律師性質(zhì)的整體，在充分發(fā)揮各自屬性的應(yīng)有功能的基礎(chǔ)上提高整體屬性應(yīng)發(fā)揮的全局效應(yīng)。如果拋棄律師的獨立性，勢必影響律師的其他屬性的功能，扭曲律師應(yīng)有的形象，局限律師在法律服務(wù)市場中的個性與自由，最終抑制律師作用的發(fā)揮。 （2）律師的獨立性與其政治功能是不同的概念范疇 律師的獨立性，更多的是從律師的活動方式或技術(shù)規(guī)范的角度界定的屬性，它與律師的政治活動功能是兩個完全不同的概念范疇。將律師的獨立性視為資本主義社會律師的本質(zhì)屬性而盲目拒絕，是一種對獨立性本身沒有深入研究的表現(xiàn)也是對資本主義律師制度的一種誤解。其實資本主義社會律師的最本質(zhì)屬性，仍然是階級性，這與社會主義國家并無區(qū)別。律師的獨立性，僅僅是律師諸多屬性中的一種，而且是一種有極強技術(shù)性色彩的屬性。因此，在借鑒、引進西方國家律師制度的同時，沒有必要將其社會屬性中應(yīng)具有的獨立性排除在外。 （3）承認律師的獨立性，才能更好地發(fā)揮市場功能 承認律師的獨立性，有利于進一步調(diào)動我國律師在社會主義法律服務(wù)市場中的能動性和積極性，更好的發(fā)揮在社會主義法律服務(wù)市場中的作用。市場經(jīng)濟上一種強調(diào)經(jīng)營主體獨立性和自主性的經(jīng)濟，只有具備完整獨立人格的社會主體，才能參與市場競爭。在社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)中，一方面律師是市場經(jīng)濟的主體之一，它必須具有個性和獨立性，才能順應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展潮流，為市場經(jīng)濟提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)；另一方面律師服務(wù)本身也是一個市場，也應(yīng)遵守市場經(jīng)濟規(guī)則，如果律師沒有獨立性，一切由行政說了算，律師法律服務(wù)市場就會走向畸形。 （4）承認獨立性才能與國際接軌 律師職業(yè)是一個商業(yè)性較強的職業(yè)，法律服務(wù)作為律師的勞動成果，具有商品特征，可以在市場流通中交換，它要求承認律師的獨立性，與世界各國律師職業(yè)相通相融，互相競爭，共同發(fā)展。中國加入WTO對律師業(yè)的影響將是極為深刻的，作為一種專門化的社會職業(yè)，各國律師生存與發(fā)展的基本方面應(yīng)當(dāng)是共同或相似的。不僅如此，在經(jīng)濟全球化、文化趨同的歷史潮流中，在人類面臨的矛盾和社會發(fā)展的主體逐步同一的趨勢下，各國律師業(yè)的共同性將趨于突出。只有和各國律師制度一樣，承認律師的獨立性，才可以使我國的律師在國際交流和合作、世界法律服務(wù)市場中存在和發(fā)展。 律師職業(yè)的獨立性、自由性，要求對律師隊伍進行嚴(yán)格、規(guī)范的專業(yè)管理，最大限度的抑制獨立和自由可能帶來的市場無序和混亂的負面作用。因此，從業(yè)律師必須是專業(yè)律師，而不可能允許其他形式存在。在律師資源短缺已經(jīng)基本解決的情況下，不僅要取消特邀律師，而且要取消兼職律師，以避免律師社會屬性混同，管理混亂的局面，純潔律師隊伍，維護律師形象。 三、律師的資格和任職條件 律師屬高智能、知識復(fù)合型的職業(yè)。律師除需具備良好的品質(zhì)外，還需要具備扎實的法學(xué)功底、豐富的社會經(jīng)驗，良好的語言表達、敏捷的思維能力。因此，各國都對律師資格和任職條件作出嚴(yán)格的規(guī)定。 （一）西方國家的相關(guān)規(guī)定 西方各國對律師的資格和任職條件都作了十分嚴(yán)格的規(guī)定。 公民國籍方面的要求 在國籍方面，美國、英國、法國、加拿大，日本等都將本國公民列為取得律師資格的必要條件。在聯(lián)邦制的國家，如美國的德克薩斯州則比較特殊，按該州的法律規(guī)定，其他州的公民不能參加本州的律師資格考試，成為該州的律師。美國少數(shù)州規(guī)定，在本國居住2個月或6個月以上的外國人或具有永久居民權(quán)的外國人也可報考。 在學(xué)歷方面的要求 一般須具有高等學(xué)校畢業(yè)，取得“學(xué)士”學(xué)位的公民。 （1） 要求法學(xué)本科學(xué)歷 要求法學(xué)本科畢業(yè)的國家有德國、澳大利亞、南韓、奧地利等； （2） 要求高于法學(xué)本科學(xué)歷 要求高等學(xué)校畢業(yè)后，必須再在法學(xué)院學(xué)習(xí)幾年期滿，才具有取得律師資格學(xué)歷條件的有美國、英國、法國、日本、新加坡、加拿大等。在美國大多數(shù)州規(guī)定申請律師資格的人必須首先在正規(guī)學(xué)院或者大學(xué)獲得學(xué)士學(xué)位，再從合格的法學(xué)院畢業(yè)英國取得初級律師資格一般須取得學(xué)士學(xué)位；取得大律師資格一般先取得學(xué)士學(xué)位再獲推成為全國著名的“林肯律師學(xué)院”、“格雷律師學(xué)院”、“內(nèi)殿律師學(xué)院”、“中殿律師學(xué)院”四院中的一個學(xué)院的學(xué)生。法國須是司法部長和大學(xué)國會秘書聯(lián)合制定的法學(xué)碩士名冊中的法學(xué)碩士、或搏士學(xué)位獲得者，或視為法學(xué)碩士獲得者。 品行考察制度 美國各州都規(guī)定參加律師資格考試的人必須具有“良好的道德品質(zhì)”。傳統(tǒng)作法是熟悉申請人的人提供宣誓過的文書以證明其品行良好。品行考察標(biāo)準(zhǔn)由考試機構(gòu)制定和頒布。通過品行考察組織的考察，以確定申請從業(yè)資格的品行條件。大部分州還規(guī)定，申請取得資格前，須接受一段時間的律師實務(wù)培訓(xùn)。英國要求四大律師學(xué)院的學(xué)生提供兩份“性格良好”的證明書。法國規(guī)定申請者未因損害名譽，不清廉或有損善良風(fēng)俗的行為而受到刑事處分。 律師資格考察制度 美國、英國、法國、澳大利亞、日本、德國、加拿大等均規(guī)定，取得律師資格須經(jīng)國家統(tǒng)一考試或授權(quán)考試部門組織考試合格。德國取得資格需要經(jīng)過兩次國家考試，需要7至9年的時間才能完成。日本需經(jīng)“司法見習(xí)生”結(jié)業(yè)，再在司法研修所實習(xí)2年，期滿考試合格授予見習(xí)律師資格，又在司法機關(guān)工作5年后，才能取得律師資格。韓、日、新加坡則只要求具有大學(xué)法律系或法學(xué)院畢業(yè)，經(jīng)法定時間實習(xí)和審核合格，即可申請取得。 （二）我國律師資格取得方面的問題 根據(jù)《律師法》第6條規(guī)定，具有高等院校法學(xué)?？埔陨蠈W(xué)歷或同等專業(yè)水平，以及高等院校其他專業(yè)本科以上學(xué)歷的人員經(jīng)律師資格考試合格的，由國務(wù)院司法行政部門授予律師資格。并從立法上確立了律師資格與律師任職條件分離的制度?！堵蓭煼ā逢P(guān)于資格和任職條件的規(guī)定，有利于貫徹公平、平等、擇優(yōu)的原則，對于發(fā)展律師隊伍，提高律師的素質(zhì)有著積極的意義。與此同時，我國相關(guān)的規(guī)定，仍有待完善。 關(guān)于律師資格考試 （1）法學(xué)學(xué)歷水平應(yīng)當(dāng)提高 我國目前法學(xué)人才缺乏的局面已經(jīng)改變，已有大批具有學(xué)士、碩士、博士等學(xué)歷和學(xué)位的人才，知識層次和學(xué)歷結(jié)構(gòu)有了很大提高。此時，仍沿用傳統(tǒng)學(xué)歷的要求，已不合時宜。同時法律?？频膬赡陮W(xué)習(xí)中，談不上系統(tǒng)地進行法學(xué)功底的培養(yǎng)。只要記憶力強，即可通過考試。他們在從事業(yè)務(wù)過程中，理論功底不深的缺陷日趨顯露。為培養(yǎng)和造就大批懂經(jīng)濟、懂法律、懂科技、懂外語的律師人員，必須從資源上把好質(zhì)量關(guān)。 （2）限制非法律專業(yè)本科以上學(xué)歷人員報考 各國均不允許非法律專業(yè)人員從事律師工作，法律素質(zhì)的培養(yǎng)不是死記硬背，一蹴而就的，一個在大學(xué)本科時期以文學(xué)、理工科為專業(yè)的人，其思維定式知識階構(gòu)與律師應(yīng)具備的邏輯思維能力、分析解決問題的技巧和說服論辯的經(jīng)驗很難同而語。當(dāng)然如果取得非法律專業(yè)文憑后，又取得法學(xué)學(xué)士、碩士或博士文憑，則表明是復(fù)合開型人才，可以吸收到律師隊伍中來。 （3）對報考律師資格人員進行人格和品行審查 社會生活中，品行不良而通過考試的并不鮮見，雖然可通過律師執(zhí)業(yè)證書的審查排斥其從事律師工作，但無執(zhí)業(yè)證書也是律師的一員，仍可損害律師的整體形象，因此，對報考人員或通過分數(shù)線人員有必要進行人格和品行審查。 （4）規(guī)范律師資格統(tǒng)一考試 雖然目前一年一度的考試屬國家一類統(tǒng)考。但考試的內(nèi)容和方式仍應(yīng)規(guī)范，其內(nèi)容的確定、方式的選擇、考題的設(shè)計、試卷的閱評、結(jié)果的分析等，都需要進一步的科學(xué)化和規(guī)范化。以檢測學(xué)生真正的水平和能力，使其成為我國最權(quán)威的法律專業(yè)水平考試。 關(guān)于資格的授予與任職條件 （1）缺乏律師資格取得的禁止條件 《律師法》第6條、第8條對考試人員的政治、學(xué)歷方面等作了規(guī)定，但缺乏報考的禁止條件。因此，有可能出現(xiàn)允許報考且取得資格，但不符合《律師法》第9條的規(guī)定，不能取得執(zhí)業(yè)證書的情況。這在觀念上和管理上都會帶來誤解和混亂。實際上，《律師法》第9條規(guī)定不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書的情形，也應(yīng)該是律師資格禁止的條件。比如，讓受過刑事處分的人報考，成績合格后又無法取得執(zhí)業(yè)證書，顯然破壞法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。因此，應(yīng)補充律師資格禁止條款或?qū)⒌?條任職的禁止條件也作為律師資格的禁止條件。 （2）不予頒發(fā)律師資格證書的標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)不一 第9條規(guī)定了三種頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書的情形，凡是受過刑事處罰（過失犯罪除外）；開除公職和吊銷律師執(zhí)業(yè)證書，就永遠不可再做律師。上述規(guī)定明顯存在標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)不一的情況。因為過失犯罪受過刑事處罰的行為人，其行為的社會危害性顯然大于開除公職和吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的人，因此，將過失犯罪作為排除條件，有悖常理。開除公職和吊銷執(zhí)業(yè)證