【文章內(nèi)容簡介】 明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由：人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編》.法律出版社2005年版，第529頁。 ]理由具體如下：（1）立法目的和價值取向的不同使兩種制度從本質(zhì)上區(qū)別開來。（2）我國的必留份制度與國外特留份制度在權(quán)利主體、份額等具體內(nèi)容上存在著很大的不同。 筆者支持否定說的觀點。我國《繼承法》規(guī)定的必留份制度的立法目的是為特殊的弱勢人群在家族范圍內(nèi)提供必要生活需要的法律保障，這一制度的規(guī)定直接限制了遺囑人處分遺產(chǎn)的絕對自由。但從有關(guān)必留份制度的設(shè)計上可以看出，必留份對遺囑自由的限制力是比較弱的。首先表現(xiàn)在必留份權(quán)利人的范圍上?！半p缺人”和胎兒是非常有限的個別法定繼承人，大部分法定繼承人的繼承權(quán)在該制度中得不到保障，而特留份制度能對具有近親屬身份的法定繼承人的繼承權(quán)起到保護作用。其次表現(xiàn)在對遺產(chǎn)處分的范圍上。遺囑人生前通過贈與和身后遺贈的財產(chǎn)不計入遺產(chǎn)總額，且對必留份的額度沒有明確的規(guī)定。一般認(rèn)為該額度能夠保證必留份權(quán)利人維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵钏降幕拘枰涂梢粤?。由此推算，遺囑人可以通過遺囑自由處置大部分的財產(chǎn)。相比特留份制度對特留份份額的規(guī)定，特留份權(quán)利人可以按份額比率明確地獲得一筆遺產(chǎn)份額，這無疑大大限制了遺囑人對其遺產(chǎn)隨意處分的限額，也就意味著特留份制度對遺囑自由的限制更加明確。因此，我國《繼承法》中的必留份規(guī)定不同于大陸法系的特留份制度，我國繼承法中也沒有能起到與特留份制度作用相似的、對遺囑自由進行直接控制的具體制度。故而有學(xué)者提出，我國遺囑權(quán)利過度自由，其與《婚姻法》中養(yǎng)老育幼義務(wù)不對應(yīng)，與我國《憲法》權(quán)利、義務(wù)的一致性原則與整個法律體系不協(xié)調(diào)，與中國傳統(tǒng)的繼承習(xí)慣和家族倫理道德不符。[[] 章禮強：《對中國現(xiàn)行繼承法遺囑自由過度的反思》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2004年第2期。]我國應(yīng)建立特留份制度，以完善立法缺陷，實現(xiàn)民法體系中具體制度的法律銜接。 二、特留份制度缺失導(dǎo)致的問題 對于是否應(yīng)該建立我國的特留份制度，學(xué)界有不同的聲音。目前主要有兩種觀點：一種觀點是我國應(yīng)建立特留份制度，理由是家庭關(guān)系和親屬關(guān)系發(fā)生了深刻變化，構(gòu)建特留份制度，以遏制遺囑人自由濫用遺囑自由，切實保障法定繼承人的合利益，以維護健康和諧的社會主義家族秩序；[[] 梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（侵權(quán)行為編、繼承編）》，法律出版社2004年版，第180 頁。 ]第二種觀點認(rèn)為，我國現(xiàn)有的必要遺產(chǎn)份額制度足以應(yīng)付目前的情況，因此沒有必要再定立特留份制度[[] 張玉敏：《中國繼承法立法建議稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第7頁。 ]。并且作為社會主義國家，立法政策應(yīng)當(dāng)鼓勵自強、自立、拼搏創(chuàng)業(yè)，除缺乏勞動能力的繼承人應(yīng)當(dāng)給予照顧以外，法律沒有理由強制被繼承人給繼承人保留一定數(shù)量的遺產(chǎn)。[[] 張玉敏：《中國繼承法立法建議稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第7頁。因此，對于是否要構(gòu)建特留份制度，筆者將從我國遺囑特留份制度缺失導(dǎo)致的問題為切入點進行論述。 （1） 從道德和生活看特留份缺失弊端 無論我們是否承認(rèn)，道德都在我國的社會生活中]扮演著重要的角色，傳統(tǒng)道德中對于子女是否應(yīng)當(dāng)贍養(yǎng)老人這一問題有著嚴(yán)格的規(guī)定，任何不贍養(yǎng)老人甚至沒有盡心盡力的贍養(yǎng)老人的人都會被人們稱為不孝子，進行輿論批判。然而，在道德的壓力之下，還是有很多人利用我國《繼承法》中與特留份制度有關(guān)的漏洞，騙取老人的信任之后，通過欺騙的方式，讓老人簽署將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移到第三方的遺囑，嚴(yán)重破壞了我國正常的繼承活動也對我國的社會道德產(chǎn)生了相當(dāng)惡劣的影響。可以說，我國有關(guān)遺囑繼承的法律規(guī)范，側(cè)重于個人在財產(chǎn)處分上的意思自治原則，沒有給予遺囑人在處分遺產(chǎn)時，所應(yīng)遵循的家庭倫理道德上以正確指引，強調(diào)了個人的社會自由，卻忽略了個人的所應(yīng)承擔(dān)的家庭責(zé)任，究其本源來說反映了我國立法取向上的用力過度，我國試圖用立法的方式擺脫傳統(tǒng)道德對法律活動的控制，卻因沒有正確處理好道德與法律的關(guān)系而陷入另一個困境。值得注意的是，伴隨著社會主義法制的不斷發(fā)展，法律在我國社會生活管理體系中的地位不斷上升，依法辦事逐漸成為人們的第一理念，然而，我們必須要承認(rèn)所謂的道德仍然在我國的社會生活中扮演著重要的角色，道德強制子女去贍養(yǎng)老人，而法律卻沒有保護子女繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，歸根到底，還是由我國社會關(guān)系中，道德與法律地位的失衡導(dǎo)致的。尤其是在我國養(yǎng)老保險制度以及醫(yī)療保險制度并不發(fā)達的社會現(xiàn)狀下，對于大多數(shù)家庭來說，照顧老人的日常起居特別是為老人治病求醫(yī)基本上會花光一個家庭的積蓄。從長遠來看，我國的計劃生育政策也極大地增加了中國家庭的養(yǎng)老難度，雖然，國家實行了放開二胎政策，但仍然存在大量的獨生子女家庭，顯然依靠一個子女的經(jīng)濟實力以及國家的養(yǎng)老保險制度并不足以負擔(dān)贍養(yǎng)家中老人的制度。因此，如果不加強《繼承法》中特留份制度的建設(shè)，任由家庭財富的外流，不但會導(dǎo)致養(yǎng)老困難的問題，還會引起社會對我國現(xiàn)有的養(yǎng)老制度和社會保險制度的批判，影響社會和諧發(fā)展?；橐黾彝リP(guān)系與其他社會關(guān)系有很大的不同，一個家庭的建立過程更多的事數(shù)個家庭原有的家庭關(guān)系的打亂和重組，也就意味著家庭成員在家庭關(guān)系中承擔(dān)著更多的社會責(zé)任和道德責(zé)任，婚姻家庭關(guān)系的建立需要家庭成員大量的經(jīng)濟投入和情感投入，而家庭關(guān)系的破壞則會對家庭成員的心理以及生理產(chǎn)生重大的影響。可以說，一個國家的家庭關(guān)系會對社會發(fā)展以及社會關(guān)系產(chǎn)生相當(dāng)重要的影響。親屬還會因自己的合法權(quán)益沒有受到保護喪失對于法律的自尊心，甚至?xí)a(chǎn)生仇視法律的不良心理，有可能導(dǎo)致不良社會事件的發(fā)生。在我國的文化傳統(tǒng)中，兒子承擔(dān)著贍養(yǎng)老人的主要義務(wù)，女兒在出嫁之后就基本上與原有的家庭也就是娘家脫離了，女兒不需要贍養(yǎng)老人，當(dāng)然也就失去了在老人百年之后繼承老人遺產(chǎn)的權(quán)利。但是伴隨著我國社會主義法制的不斷發(fā)展以及《繼承法》中相關(guān)內(nèi)容的不斷完善，遺產(chǎn)繼承體系中的女兒和兒子擁有了同等的贍養(yǎng)老人的義務(wù)和平等的接受遺產(chǎn)的權(quán)利，如果我國的遺產(chǎn)繼承的相關(guān)活動都按照法律的規(guī)定進行的話，便不會存在關(guān)于《繼承法》中與特留份制度的討論。問題在于，在我國的很多地區(qū)特別是農(nóng)村地區(qū)，仍然存在著兒子贍養(yǎng)老人，并且繼承全部遺產(chǎn)的做法，問題在于人們往往按照傳統(tǒng)的做法讓兒子承擔(dān)贍養(yǎng)老人的義務(wù)，卻要求按照法律的規(guī)定平均分配遺產(chǎn)或者要求共同承擔(dān)贍養(yǎng)老人的義務(wù)卻都獨占遺產(chǎn)的現(xiàn)象。而《繼承法》中賦予被繼承人的過多的自由性還會被一些別有居心的人加以利用，會有很多不負責(zé)任的被繼承人在擁有勞動能力的時候拒絕承擔(dān)撫養(yǎng)子女的責(zé)任，卻在喪失勞動力之后以法律和道德要挾子女要求子女去承擔(dān)原本不應(yīng)承擔(dān)的贍養(yǎng)義務(wù)，會嚴(yán)重破壞我國原有的家庭責(zé)任體系，會造成社會道德和社會責(zé)任的滑坡，會導(dǎo)致更多的社會矛盾和家庭糾紛不利于我國社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展。（2） 遺矚過度自由的弊端 依據(jù)現(xiàn)行《繼承法》第19條和第28條所規(guī)定的必留份制度，保障范圍只限于“雙缺乏”和“胎兒”必要的遺產(chǎn)份額，在必留份制度下，遺囑人需要對近親屬承擔(dān)的法定扶助義務(wù)很少，使得近親扶養(yǎng)義務(wù)不能得到有效的實現(xiàn)。這一制度在設(shè)計當(dāng)時有其合理性，可以鼓勵自強自立的價值觀。但在當(dāng)今價值觀多元化思想觀念下，必留份其不合理之處在于，只要法定繼承人不屬于缺乏勞動能力又無生活來源的法定繼承人，被繼承人就可以自由處分全部遺產(chǎn)而不給繼承人留下任何遺產(chǎn)，這樣既有違基本倫理，不合常理，也不利于家族關(guān)系的穩(wěn)定，不能適應(yīng)現(xiàn)階段家庭職能的要求。[[] 郭明瑞：《完善法定繼承制度三題》，載《法學(xué)家》2013年第4期。]如果遺囑人缺乏家庭觀念、親情觀念，且法律對其沒有充分限制，在死后就不會有將遺產(chǎn)留給自己的近親屬的意識，這不符合家庭倫理道德對其行為的要求。隨著社會的發(fā)展及個人財產(chǎn)及權(quán)利意識的增強，采用遺囑方式安排其身后財產(chǎn)的行為更為普遍，特留份制度缺失的負面影響將會更加明顯，基于法律對遺囑自由的絕對支持，如果被繼承人在遺囑中將遺產(chǎn)遺贈他人，而不是留歸其最親密的配偶或血親，被繼承人的配偶及血親的繼承利益便無從保證，倫理道德觀念更可以隨意被踐踏。這對一個自視重視傳統(tǒng)倫理，重視家庭傳統(tǒng)道德，努力健全現(xiàn)代法治，意圖把保護公民利益放在首位的國家來說，不能不說是一種重大的立法缺憾，家庭層面有損家庭和諧與穩(wěn)定 從古至今，養(yǎng)老育幼不僅僅是一種道德義務(wù)，更是由國家強制力保障實現(xiàn)的法定義務(wù)。我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，繼承可以說是一種死后扶養(yǎng)，[[] 史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第4頁。]是家庭成員之間親情的延續(xù)，是“因家族共同生活體內(nèi)之一構(gòu)成員死亡，為避免其他構(gòu)成員之生活陷于絕境，而使其與此共同生活體曾有關(guān)系之特定生存人，承繼該死亡人遺產(chǎn)之制度。”但尊老愛幼、夫妻和睦的家庭美德不應(yīng)以獲得經(jīng)濟利益為目的，但經(jīng)濟作為家庭代代傳承的物質(zhì)基礎(chǔ)，對于維系家庭的團結(jié)與穩(wěn)定有著至關(guān)重要的作用。[[] 陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》，三民書局1980年版，第435頁。] 婚姻家庭法的立法應(yīng)遵循平等、自由、公正的價值理念。基于調(diào)整的法律關(guān)系所具有的身份性特殊，婚姻家庭立法也應(yīng)該體現(xiàn)出追求個體幸福與家庭和睦的倫理價值取向。繼承法作為婚姻家庭法的重要組成部分，也應(yīng)該以實現(xiàn)敬老扶幼、夫妻和睦、團結(jié)互助的家庭關(guān)系為立法目的。 我國繼承法對個人在訂立遺囑上賦予了很大的自由權(quán)，以至于一些遺囑人可能根據(jù)自己的喜好而濫用遺囑自由權(quán)利，如將大量的遺產(chǎn)贈與“情人”“外人”或?qū)⒒谥啬休p女思想不公平地剝奪了女兒的繼承權(quán)。這些濫用遺囑自由權(quán)情形發(fā)生，破壞了親情關(guān)系、違背了繼承法的價值取向。在我國司法實踐發(fā)生的遺贈糾紛案中，具有代表性的“杭州遺贈案”和“瀘州遺贈案”。[[] 案例一“杭州遺贈案” 吳菊英是葉瑞亭家的保姆。1999 年，葉瑞亭立遺囑將他的財產(chǎn)全部贈與吳菊英。2000 年，葉瑞亭去世，葉瑞亭的女兒部麗娜私自拿走了葉瑞亭生前收藏部分名人字畫。吳菊英向法院,要求邵麗娜返還字畫,并確認(rèn)葉瑞亭遺贈給自己全部財產(chǎn)的所有權(quán)。一審法院，判決吳菊英勝訴，支持了其全部訴訟請求。部麗娜不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理維持了原判。 案例二“滬州遺贈案” 四川滬州的黃永彬與蔣倫芳二者是夫妻,兩人結(jié)婚后一直沒有孩子。1996 年，黃永彬認(rèn)識了張學(xué)英相識，兩人后來同居。2001 年，黃永彬定立遺囑將其擁有的所有財產(chǎn)贈給張學(xué)英，后來黃永彬患癌癥去世。張學(xué)英要求蔣倫芳交付財產(chǎn)，二者發(fā)生爭執(zhí)。張學(xué)英向法院起訴，要求蔣倫芳給付她因遺囑所繼承的財產(chǎn)。一審法院駁回了原告的訴訟請求。張學(xué)英不服一審判決不服，提起上訴。二審法院，判決維持原判。 ]此類案件中遺囑人由于沒有受到法律應(yīng)有的約束，完全按照自己的情感、喜好來處分自己的財產(chǎn)，沒有考慮到夫妻之間的義務(wù)、親子之間的義務(wù)背離了傳統(tǒng)道德中對于家庭關(guān)系和家庭持續(xù)發(fā)展過程的規(guī)定。在“杭州遺贈案”中，被繼承人將自己的全部遺產(chǎn)贈與了家中的保姆，在被繼承人死后保姆與被繼承人的子女在遺產(chǎn)的歸屬問題上發(fā)生糾紛?！盀o州遺贈案”中被繼承人將自己的全部遺產(chǎn)贈與了情人，在其死后，被繼承人的家人與其情人發(fā)生遺產(chǎn)歸屬糾紛。在“杭州遺贈案”中，法院支持了被繼承人將遺產(chǎn)遺贈給法定繼承人之外的第三人。判決依據(jù)是葉某某的子女沒有《繼承法》第19第規(guī)定的缺乏勞動和生活來源的情形，因此不用必留份制度來限制被繼承人的遺囑自由。同時，葉某的贈與也沒有違反公序良俗，因此贈與行為合法有效。但是在一定程度上，近親屬間相互撫養(yǎng)、繼承，是親情得以表達、親情得以驗證、家庭得以維持的一種重要方式。在自己最親的家人沒有承認(rèn)自己繼承地位的情況下，遺囑人的近親屬會理所當(dāng)然地認(rèn)為，自己的親屬地位被否定了，其結(jié)果必然是親情關(guān)系的破壞。這種法律的價值導(dǎo)向必將動搖傳統(tǒng)家庭倫理觀的核心地位,降低人們對家庭的信心,人們不愿像過去一樣為家庭無怨無悔的默默奉獻， 繼承法律制度作為社會制度的組成部分，是一定社會經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的上層建筑。[[] 陳葦：《當(dāng)代中國民眾繼承習(xí)慣調(diào)查實證研究——北京市、重慶市、武漢市和山東省四地民眾繼承習(xí)慣調(diào)查報告》群眾出版社2008年版，第1頁。]遺囑作為社會財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的一種重要方式，較大地影響著社會財富的分配。正因極端的權(quán)利是最大的非正義，遺囑的過度自由必將有失公正。如果不對其加以合理限制，有可能導(dǎo)致財富過于集中，造成財產(chǎn)分配的不公。此外，雖然我國現(xiàn)在大力發(fā)展社會保障制度，但是目前國家的經(jīng)濟水平還不能實現(xiàn)“從搖籃到墳?zāi)埂钡母吒＠?，尤其在廣大農(nóng)村地區(qū)，傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老仍是主要的養(yǎng)老方式，社會養(yǎng)老還只能作為家庭養(yǎng)老的補充。若生前一直依靠被繼承人扶養(yǎng)的近親屬，因被繼承人的偏愛、任性不能獲得適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)，就會失去生活保障，轉(zhuǎn)而要依靠其他親屬扶養(yǎng)或社會救濟。這實質(zhì)上是被繼承人將其個人責(zé)任轉(zhuǎn)嫁為了社會責(zé)任，增加了社會的救濟負擔(dān)，還會造成社會的不穩(wěn)定因素，威脅著社會整體的利益。 隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，遺囑處分所引發(fā)的矛盾也日益增多，尤其是遺囑人通過遺贈將大部分甚至全部遺產(chǎn)贈與第三人，尤其是與遺囑人存在不道德關(guān)系的第三人時，其不僅破壞了家庭倫理，更損及社會的公序良俗，為社會精神建設(shè)帶來負面影響。即便遺贈給不存在道德非議的其他對象，也應(yīng)有度且合情理，如學(xué)者所言,“設(shè)若被繼承人將其全部遺產(chǎn)，遺贈與慈善團體，而不使上述親屬繼承，其駕志敦，雖堪嘉賞，但因遺贈所引起效果，未免不近人情，且違反義理?！盵[] 陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》，三民書局1980年版，第 435頁。]（三）司法實踐缺乏明確的指引 在“杭州遺贈案”和“瀘州遺贈案”中，被繼承人都通過遺囑排除了近親屬的繼承權(quán)，將財產(chǎn)遺贈給法定繼承人以外的人，導(dǎo)致法定繼承人和遺囑權(quán)利人在遺產(chǎn)的歸屬上發(fā)生糾紛。“瀘州遺贈案”中法院以公序良俗原則支持了法定繼承人的繼承權(quán)；“杭州遺贈案”中法院則以遺囑自由合法支持了遺囑權(quán)利人的權(quán)利。在判決該類案件時，由于沒有明確的法律規(guī)定使法院處于兩難的境界。如果判決法定繼承人之外的第三人取得遺產(chǎn)的所有權(quán)，不符合我國的家庭倫理道德和善良風(fēng)俗；如果判決支持法定繼承人的繼承權(quán)，又因為該遺囑行為本身符合繼承法的規(guī)定，而受到人們的質(zhì)疑?？梢哉f，我國在遺囑繼承制度上的不完善造成了司法實踐上的沒有明確的法律指引，故判決結(jié)果缺乏公信力和權(quán)威性引起公眾和學(xué)界的爭議就不足為奇了。“杭州遺贈案”的判決結(jié)果使有繼