【文章內(nèi)容簡介】 以沒收”之后，《婚姻法》還繼續(xù)保留該規(guī)定就不能原諒了?！　　柏溬u婦女與人為妻”無疑應(yīng)該是指1991年《嚴(yán)懲拐賣犯罪分子的決定》第1條所指的“拐賣婦女”和現(xiàn)行《刑法》第141條所稱的“拐賣人口”。所謂“拐賣人口”，依據(jù)1984年《辦理拐賣人口案件解答》第1條第1款的規(guī)定，“是指以營利為目的，用欺騙、利誘、脅迫等手段主要拐賣婦女……的犯罪行為?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理拐賣人口案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（1984年3月31日）第1條第1款規(guī)定，“拐賣人口罪，是指以營利為目的，用欺騙、利誘、脅迫等手段主要拐賣婦女、兒童的犯罪行為?！睂⑵渑懦睦碛墒牵孩偈召I行為和結(jié)婚行為擁有本質(zhì)區(qū)別。依據(jù)1991年《嚴(yán)懲拐賣犯罪分子的決定》第1條第1款4項(xiàng)的規(guī)定，拐賣人口的目的還可能是“誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的”?，F(xiàn)行《刑法》第240條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定與之相同。拐賣婦女只是為收買人與被拐賣的婦女建立婚姻關(guān)系提供了前提和基礎(chǔ)。而且，毫無疑問的是，與收買被拐賣的婦女這一行為相比，拐賣婦女這一行為與婚姻的成立相距更遠(yuǎn)。既然收買被拐賣的婦女本身都不能構(gòu)成買賣婚姻，拐賣婦女本身就更無從構(gòu)成買賣婚姻。可能是由于這一原因，邊區(qū)高等法院《對(duì)于赤水縣詢問買賣婚姻價(jià)值款應(yīng)否沒收問題的意見》明確指出，“販賣婦女與人做妾或婢或操娼妓營業(yè)的行為，這不是婚姻問題?！盵37]②在司法實(shí)踐中，即使被拐婦女已經(jīng)成婚，也沒有追究拐賣者之干涉婚姻自由的責(zé)任；③《婚姻法》規(guī)定禁止拐賣婦女也是越俎代庖。 注釋: [1] 1951年《聘金或聘禮的復(fù)函》第3條規(guī)定，“所謂偽裝結(jié)婚騙取聘金、聘禮等財(cái)物的行為，與男女雙方均以婚姻為目的之買賣婚姻不同，是以詐騙對(duì)方財(cái)物為目的，以偽作結(jié)婚為得到對(duì)方財(cái)物的手段，并無與對(duì)方有夫妻共同生活的意思?！? [2] 1950年《婚姻法》第2條規(guī)定，“……禁止任何人借婚姻關(guān)系問題索取財(cái)物?！?980年《婚姻法》第3條第1款將其分解為“……禁止……買賣婚姻……禁止借婚姻索取財(cái)物”兩項(xiàng)?，F(xiàn)行《婚姻法》從之。 [3]黃松有主編：《最高人民法院婚姻法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，頁104。 [4]同上注， 103頁。 [5]黃松有，見前注3，頁100。 [6]黃松有，見前注3，頁104。 [7]黃松有，見前注3，頁90。 [8]黃松有，見前注3，頁100。 [9]黃松有，見前注3，頁99。 [10]陳顧遠(yuǎn)：《中國婚姻史》，商務(wù)印書館1937年版，頁90。 [11]同上注，頁91。 [12]陳顧遠(yuǎn)，見前注10，頁92。 [13]強(qiáng)世功：“權(quán)利的組織網(wǎng)絡(luò)與法律的治理化（上）——馬錫五審判方式與中國法律的新傳統(tǒng)”。網(wǎng)址是：：//。 [14]中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年版，頁1213。 [15]同上注，頁1465。 [16]羅馬法的“大法官法”鑒于“已解放和已出嫁的直系卑親屬，和仍處在家長權(quán)下的子女等一樣享有對(duì)其父系血親尊親屬的繼承權(quán)，但前者的勞動(dòng)所得，或者得到的贈(zèng)與、遺贈(zèng)以及嫁奩歸他們自己所有，而仍在家長權(quán)下的子女等，他們的勞動(dòng)所得和接受的贈(zèng)與、遺贈(zèng)等，都要放在家里歸家長所有或用益。于是，產(chǎn)生了不公平現(xiàn)象”，而“創(chuàng)設(shè)一種‘財(cái)產(chǎn)加入’制度……一方面允許脫離家長權(quán)的子女等回到生父家繼承其父的遺產(chǎn)，另一方面則要求他們將在脫離家長權(quán)期間的勞動(dòng)所得或接受的贈(zèng)與、繼承的遺產(chǎn)等，加入其父的遺產(chǎn)中去，與其他繼承人共同分配。可見，‘加入’制度的實(shí)質(zhì)，是將所有直系晚輩血親的財(cái)產(chǎn)都計(jì)入遺產(chǎn)的范圍之內(nèi)，讓全體繼承人在平等的條件下分配遺產(chǎn)?！敝荛骸读_馬法原論》（下冊），商務(wù)印書館1994年版，頁533。中國古代有的朝代似乎沒有類似的制度，例如，《唐律?戶婚》附《戶令》規(guī)定，在繼承時(shí)，“應(yīng)分田宅及財(cái)物者，兄弟均分。妻家所得之財(cái)，不在分限?！辈贿^，《宋刑統(tǒng)?戶婚律》附《戶令》卻規(guī)定，“諸應(yīng)分田宅者，及財(cái)物，兄弟均分……妻家所得之財(cái)，不在分限……其未娶妻者，別與聘財(cái)。姑姊妹在室者，減男聘財(cái)之半。”參見孔慶明、胡留元、孫季平編著：《中國民法史》，吉林人民出版社1996年版，頁3頁392393。如果沒有類似的制度或類似的制度落實(shí)不好，由于實(shí)質(zhì)上全部或主要來源于男家的女方陪嫁財(cái)產(chǎn)不參加繼承，于是在結(jié)果上就成為“多撈也白撈”。這一結(jié)果很可能對(duì)訂婚過程中的女方父母產(chǎn)生了激勵(lì)作用。 [17]滋賀秀三：《中國家族法原理》，張建國、李力譯，法律出版社2003年版，頁412414。 [18]馮爾康：“清代的婚姻制度與婦女的社會(huì)地位論述”。文章的網(wǎng)址是：. .。當(dāng)然，在今天的中國“嫁寡婦要身價(jià)”無疑是少之又少的。因此，本文重點(diǎn)關(guān)注前者。 [19] 《辭?！罚s印本），上海辭書出版社1989年版，頁919。 [20]戴炎輝、戴東雄：《中國親屬法》，三民書局1988年版，頁40。 [21]同上注，頁40。 [22]戴炎輝、戴東雄，見前注20，頁40。 [23] ：《家族論》，王禮錫、胡冬野譯，商務(wù)印書館1936年版，頁324325。 [24] Frances , Law of Engagement and Marriage, Oceana Publications Inc. 1978, . [25] F. M252。llerLyer，見前注23，頁326。 [26] ，見前注24，. [27] Elizabeth Warner, Behind the Wedding Veil: Child Marriage as a Form of Trafficking in Girvs, 12 American University Journal of Gender, Social Policy amp。 the Law, 2004, . [28]戴炎輝、戴東雄，見前注20，頁40。 [29]黃松有，見前注3，頁93。 [30]黃觀鴻、程貴銘：“農(nóng)村婚姻中的禮俗與法——河北省黃龍寺村婚姻行為研究”，《中國農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》，1999年第4期，頁96。筆者對(duì)表中的數(shù)據(jù)進(jìn)行了重新計(jì)算。 [31]史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁695。 [32] 《孟子?滕文公》（下）。若翻譯成白話文，就是“男孩一出生（父母）就希望幫他找房好妻室，女孩一出生（父母）就希望幫她找個(gè)好夫家；做父母的心愿，人人都是有的。”韓路主編：《四書五經(jīng)》（上），沈陽出版社1996年版，頁375。 [33]陳自強(qiáng)：《民法講義1——契約成立與生效》，法律出版社2002年版，頁191。 [34]同上注，頁308。 [35] wwee：“彩禮的經(jīng)濟(jì)分析”。網(wǎng)址：：//。發(fā)布時(shí)間：2003年10月27日。 [36]周安平：“對(duì)我國婚姻法原則的法理學(xué)思考”，《中國法學(xué)》2001年第6期，頁168。 [37]強(qiáng)世功，見前注13。 出處:《中外法學(xué)》2006年第5期 彩禮返還制度研究（二）張學(xué)軍 廣東省高級(jí)人民法院 民事審判第三庭上傳時(shí)間:200845 （三）“彩禮”與“變相的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮之間的關(guān)系 　　1.“變相的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮之解釋　　依據(jù)文意解釋和歷史解釋的方法，“變相的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮應(yīng)做出以下解釋：(1)“變相的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮也是以立法者或準(zhǔn)立法者將“聘娶婚之性質(zhì)”確定為“買賣婚”為前提的。如果不將聘娶婚在性質(zhì)上認(rèn)定為買賣婚姻，“變相的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮也就無從談起?！　?2)獲得該項(xiàng)財(cái)物也是以“索取”而不是對(duì)方“主動(dòng)”或“自愿”給予為前提的?！吨腥A人民共和國婚姻法》（1950年4月13日）第2條規(guī)定，“……禁止任何人借婚姻關(guān)系問題索取財(cái)物?！弊罡叻ㄔ骸蛾P(guān)于軍人婚約和聘禮問題的復(fù)函》（1951年6月1日）明確指出，“如聘禮系由訂婚人父母或男女雙方基于自愿幫助或贈(zèng)與”，則不屬于“變相的買賣婚姻”；反之，如系“索取的財(cái)物”則屬之。依據(jù)1979年《民事意見》之有關(guān)規(guī)定，“……男女主動(dòng)互相贈(zèng)與和贈(zèng)送對(duì)方父母的財(cái)物……”與“女方向男方要了許多財(cái)物，或父母從中要了一部分財(cái)物”具有根本區(qū)別?！　?3)“變相的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮之獲得者應(yīng)是女方本人。1951年《聘金或聘禮處理的指示》第1條將“以索取對(duì)方一定的財(cái)物為結(jié)婚條件”認(rèn)定為“變相的買賣婚姻”。它比較明確地暗示著“變相的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮之獲得者是女方本人。而1979年《民事意見》認(rèn)為，“女方”的“父母”也可以是獲得者。這一規(guī)定不妥。其理由是：①它不符合“聘娶婚”的特征。“純正的聘娶婚所異于現(xiàn)代志愿婚者，不過屬于兩族或兩家之契約，非盡以男女兩方之意志為主已耳?！盵1]換言之，雙方結(jié)婚是為當(dāng)事人雙方本人或其家長所不反對(duì)的。由于“納采”（依據(jù)現(xiàn)代民法，在性質(zhì)上應(yīng)屬附卜得吉兆為條件的同意）“問名”、“納吉”（依據(jù)現(xiàn)代民法，在此時(shí)“婚約”已經(jīng)成立）在先，而納征（即交付聘財(cái)）在后，還由于“納征”只不過起是否“許嫁”，即婚約是否成立的“證明”作用，因此聘財(cái)?shù)慕桓镀鋵?shí)是建立在合意基礎(chǔ)之上的。只不過由于在聘娶婚中女家向男家“索取”了聘財(cái)，所以中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命政權(quán)將其定性為“買賣婚姻”；由于在聘娶婚中存在“父母之命”，[2]所以又將其定性為“包辦強(qiáng)迫婚姻”。而1979年《民事意見》卻認(rèn)為，只有“買賣婚姻”（即1951年《聘金或聘禮處理的指示》所稱的“公開的買賣婚姻”）才是“第三者（包括父母）以索取大量財(cái)物為目的”的，才是“包辦強(qiáng)迫”婚姻，而“借婚姻索取財(cái)物”（即1951年《聘金或聘禮處理的指示》所稱的“變相的買賣婚姻”）是建立在“婚姻基本上自主自愿”基礎(chǔ)之上的，顯然違反了立法本意；②以“財(cái)物數(shù)額”為準(zhǔn)劃分“公開的買賣婚姻”和“變相的買賣婚姻”也不科學(xué)。1979年《民事意見》認(rèn)為，如果財(cái)物數(shù)額是“大量”的，則構(gòu)成“公開的買賣婚姻”；如果是“許多”的，則構(gòu)成“變相的買賣婚姻”。由于從后果上看，國家對(duì)前者的責(zé)難程度要遠(yuǎn)高于對(duì)后者的，因此“大量”要比“許多”高。而在實(shí)踐中，收買被拐賣的婦女成婚支出的費(fèi)用要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于男家在正常訂婚過程中支出的。[3]③由于婚約在民事上沒有法律效力，由于違反婦女意志的性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪等原因，男方一般不會(huì)盲目地、冒險(xiǎn)地向女方家給付大量錢財(cái)。因此，女方父母先“包辦”[4]訂婚、然后收取彩禮，如女孩不從則進(jìn)行強(qiáng)迫恐怕也不多見?！　?.“彩禮”與“變相的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮之間的關(guān)系　　由于“彩禮”與“聘金”或“聘禮”只不過具有名稱上的差別，因此女方獲得的彩禮也就是女方獲得的聘金或聘禮。由于女方獲得的聘禮依據(jù)1951年《聘金或聘禮處理的指示》被認(rèn)定為“變相的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮，因此，“女方獲得的彩禮”之法律性質(zhì)也就是“變相的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮。1984年《民事意見》第18條將“女方獲得的彩禮”在內(nèi)的財(cái)物統(tǒng)稱為“借婚姻關(guān)系索取的財(cái)物”?！　　　≡陔x婚時(shí)“女方獲得的彩禮”之返還問題上，1984年《民事意見》第18條和1993年《離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)分割的意見》第19條第1款與《婚姻法解釋（二）》第10條盡管總體上一致，但還是具有以下細(xì)微的區(qū)別：(1)返還的條件不同。前者是：①“結(jié)婚時(shí)間不長”；②“因索要財(cái)物造成對(duì)方生活困難”；后者是：①“雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的”；②“婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的”。(2)返還的范圍不同。前者只需“酌情返還”，后者沒有這一限制。由于最高人民法院認(rèn)為“女方獲得的彩禮”和“借婚姻索取財(cái)物”系平面交叉關(guān)系，因此不能按照“新法優(yōu)于舊法”的原則處理，從而構(gòu)成了法律漏洞。　　在此情況下，原則上應(yīng)該適用《婚姻法解釋（二）》第10條之規(guī)定。其理由是：(1)“結(jié)婚時(shí)間”長和不長忽視了“金錢式的彩禮”在財(cái)產(chǎn)形態(tài)上的轉(zhuǎn)化