【文章內容簡介】 以沒收”之后，《婚姻法》還繼續(xù)保留該規(guī)定就不能原諒了?！　　柏溬u婦女與人為妻”無疑應該是指1991年《嚴懲拐賣犯罪分子的決定》第1條所指的“拐賣婦女”和現(xiàn)行《刑法》第141條所稱的“拐賣人口”。所謂“拐賣人口”，依據(jù)1984年《辦理拐賣人口案件解答》第1條第1款的規(guī)定，“是指以營利為目的，用欺騙、利誘、脅迫等手段主要拐賣婦女……的犯罪行為?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理拐賣人口案件中具體應用法律的若干問題的解答》（1984年3月31日）第1條第1款規(guī)定，“拐賣人口罪，是指以營利為目的，用欺騙、利誘、脅迫等手段主要拐賣婦女、兒童的犯罪行為?！睂⑵渑懦睦碛墒牵孩偈召I行為和結婚行為擁有本質區(qū)別。依據(jù)1991年《嚴懲拐賣犯罪分子的決定》第1條第1款4項的規(guī)定，拐賣人口的目的還可能是“誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的”。現(xiàn)行《刑法》第240條第1款第4項的規(guī)定與之相同。拐賣婦女只是為收買人與被拐賣的婦女建立婚姻關系提供了前提和基礎。而且，毫無疑問的是，與收買被拐賣的婦女這一行為相比，拐賣婦女這一行為與婚姻的成立相距更遠。既然收買被拐賣的婦女本身都不能構成買賣婚姻，拐賣婦女本身就更無從構成買賣婚姻。可能是由于這一原因，邊區(qū)高等法院《對于赤水縣詢問買賣婚姻價值款應否沒收問題的意見》明確指出，“販賣婦女與人做妾或婢或操娼妓營業(yè)的行為，這不是婚姻問題?！盵37]②在司法實踐中，即使被拐婦女已經成婚，也沒有追究拐賣者之干涉婚姻自由的責任；③《婚姻法》規(guī)定禁止拐賣婦女也是越俎代庖。 注釋: [1] 1951年《聘金或聘禮的復函》第3條規(guī)定，“所謂偽裝結婚騙取聘金、聘禮等財物的行為，與男女雙方均以婚姻為目的之買賣婚姻不同，是以詐騙對方財物為目的，以偽作結婚為得到對方財物的手段，并無與對方有夫妻共同生活的意思。” [2] 1950年《婚姻法》第2條規(guī)定，“……禁止任何人借婚姻關系問題索取財物。”1980年《婚姻法》第3條第1款將其分解為“……禁止……買賣婚姻……禁止借婚姻索取財物”兩項?，F(xiàn)行《婚姻法》從之。 [3]黃松有主編：《最高人民法院婚姻法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，頁104。 [4]同上注， 103頁。 [5]黃松有，見前注3，頁100。 [6]黃松有，見前注3，頁104。 [7]黃松有，見前注3，頁90。 [8]黃松有，見前注3，頁100。 [9]黃松有，見前注3，頁99。 [10]陳顧遠：《中國婚姻史》，商務印書館1937年版，頁90。 [11]同上注，頁91。 [12]陳顧遠，見前注10，頁92。 [13]強世功：“權利的組織網絡與法律的治理化（上）——馬錫五審判方式與中國法律的新傳統(tǒng)”。網址是：：//。 [14]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館1996年版，頁1213。 [15]同上注，頁1465。 [16]羅馬法的“大法官法”鑒于“已解放和已出嫁的直系卑親屬，和仍處在家長權下的子女等一樣享有對其父系血親尊親屬的繼承權，但前者的勞動所得，或者得到的贈與、遺贈以及嫁奩歸他們自己所有，而仍在家長權下的子女等，他們的勞動所得和接受的贈與、遺贈等，都要放在家里歸家長所有或用益。于是，產生了不公平現(xiàn)象”，而“創(chuàng)設一種‘財產加入’制度……一方面允許脫離家長權的子女等回到生父家繼承其父的遺產，另一方面則要求他們將在脫離家長權期間的勞動所得或接受的贈與、繼承的遺產等，加入其父的遺產中去，與其他繼承人共同分配。可見，‘加入’制度的實質，是將所有直系晚輩血親的財產都計入遺產的范圍之內，讓全體繼承人在平等的條件下分配遺產?！敝荛骸读_馬法原論》（下冊），商務印書館1994年版，頁533。中國古代有的朝代似乎沒有類似的制度，例如，《唐律?戶婚》附《戶令》規(guī)定，在繼承時，“應分田宅及財物者，兄弟均分。妻家所得之財，不在分限?！辈贿^，《宋刑統(tǒng)?戶婚律》附《戶令》卻規(guī)定，“諸應分田宅者，及財物，兄弟均分……妻家所得之財，不在分限……其未娶妻者，別與聘財。姑姊妹在室者，減男聘財之半?！眳⒁娍讘c明、胡留元、孫季平編著：《中國民法史》，吉林人民出版社1996年版，頁3頁392393。如果沒有類似的制度或類似的制度落實不好，由于實質上全部或主要來源于男家的女方陪嫁財產不參加繼承，于是在結果上就成為“多撈也白撈”。這一結果很可能對訂婚過程中的女方父母產生了激勵作用。 [17]滋賀秀三：《中國家族法原理》，張建國、李力譯，法律出版社2003年版，頁412414。 [18]馮爾康：“清代的婚姻制度與婦女的社會地位論述”。文章的網址是：. .。當然，在今天的中國“嫁寡婦要身價”無疑是少之又少的。因此，本文重點關注前者。 [19] 《辭?！罚s印本），上海辭書出版社1989年版，頁919。 [20]戴炎輝、戴東雄：《中國親屬法》，三民書局1988年版，頁40。 [21]同上注，頁40。 [22]戴炎輝、戴東雄，見前注20，頁40。 [23] ：《家族論》，王禮錫、胡冬野譯，商務印書館1936年版，頁324325。 [24] Frances , Law of Engagement and Marriage, Oceana Publications Inc. 1978, . [25] F. M252。llerLyer，見前注23，頁326。 [26] ，見前注24，. [27] Elizabeth Warner, Behind the Wedding Veil: Child Marriage as a Form of Trafficking in Girvs, 12 American University Journal of Gender, Social Policy amp。 the Law, 2004, . [28]戴炎輝、戴東雄，見前注20，頁40。 [29]黃松有，見前注3，頁93。 [30]黃觀鴻、程貴銘：“農村婚姻中的禮俗與法——河北省黃龍寺村婚姻行為研究”，《中國農業(yè)大學學報》，1999年第4期，頁96。筆者對表中的數(shù)據(jù)進行了重新計算。 [31]史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，頁695。 [32] 《孟子?滕文公》（下）。若翻譯成白話文，就是“男孩一出生（父母）就希望幫他找房好妻室，女孩一出生（父母）就希望幫她找個好夫家；做父母的心愿，人人都是有的。”韓路主編：《四書五經》（上），沈陽出版社1996年版，頁375。 [33]陳自強：《民法講義1——契約成立與生效》，法律出版社2002年版，頁191。 [34]同上注，頁308。 [35] wwee：“彩禮的經濟分析”。網址：：//。發(fā)布時間：2003年10月27日。 [36]周安平：“對我國婚姻法原則的法理學思考”，《中國法學》2001年第6期，頁168。 [37]強世功，見前注13。 出處:《中外法學》2006年第5期 彩禮返還制度研究（二）張學軍 廣東省高級人民法院 民事審判第三庭上傳時間:200845 （三）“彩禮”與“變相的買賣婚姻性質的”聘金或聘禮之間的關系 　　1.“變相的買賣婚姻性質的”聘金或聘禮之解釋　　依據(jù)文意解釋和歷史解釋的方法，“變相的買賣婚姻性質的”聘金或聘禮應做出以下解釋：(1)“變相的買賣婚姻性質的”聘金或聘禮也是以立法者或準立法者將“聘娶婚之性質”確定為“買賣婚”為前提的。如果不將聘娶婚在性質上認定為買賣婚姻，“變相的買賣婚姻性質的”聘金或聘禮也就無從談起?！　?2)獲得該項財物也是以“索取”而不是對方“主動”或“自愿”給予為前提的?！吨腥A人民共和國婚姻法》（1950年4月13日）第2條規(guī)定，“……禁止任何人借婚姻關系問題索取財物。”最高法院《關于軍人婚約和聘禮問題的復函》（1951年6月1日）明確指出，“如聘禮系由訂婚人父母或男女雙方基于自愿幫助或贈與”，則不屬于“變相的買賣婚姻”；反之，如系“索取的財物”則屬之。依據(jù)1979年《民事意見》之有關規(guī)定，“……男女主動互相贈與和贈送對方父母的財物……”與“女方向男方要了許多財物，或父母從中要了一部分財物”具有根本區(qū)別?！　?3)“變相的買賣婚姻性質的”聘金或聘禮之獲得者應是女方本人。1951年《聘金或聘禮處理的指示》第1條將“以索取對方一定的財物為結婚條件”認定為“變相的買賣婚姻”。它比較明確地暗示著“變相的買賣婚姻性質的”聘金或聘禮之獲得者是女方本人。而1979年《民事意見》認為，“女方”的“父母”也可以是獲得者。這一規(guī)定不妥。其理由是：①它不符合“聘娶婚”的特征?！凹冋钠溉⒒樗愑诂F(xiàn)代志愿婚者，不過屬于兩族或兩家之契約，非盡以男女兩方之意志為主已耳?！盵1]換言之，雙方結婚是為當事人雙方本人或其家長所不反對的。由于“納采”（依據(jù)現(xiàn)代民法，在性質上應屬附卜得吉兆為條件的同意）“問名”、“納吉”（依據(jù)現(xiàn)代民法，在此時“婚約”已經成立）在先，而納征（即交付聘財）在后，還由于“納征”只不過起是否“許嫁”，即婚約是否成立的“證明”作用，因此聘財?shù)慕桓镀鋵嵤墙⒃诤弦饣A之上的。只不過由于在聘娶婚中女家向男家“索取”了聘財，所以中國共產黨領導的革命政權將其定性為“買賣婚姻”；由于在聘娶婚中存在“父母之命”，[2]所以又將其定性為“包辦強迫婚姻”。而1979年《民事意見》卻認為，只有“買賣婚姻”（即1951年《聘金或聘禮處理的指示》所稱的“公開的買賣婚姻”）才是“第三者（包括父母）以索取大量財物為目的”的，才是“包辦強迫”婚姻，而“借婚姻索取財物”（即1951年《聘金或聘禮處理的指示》所稱的“變相的買賣婚姻”）是建立在“婚姻基本上自主自愿”基礎之上的，顯然違反了立法本意；②以“財物數(shù)額”為準劃分“公開的買賣婚姻”和“變相的買賣婚姻”也不科學。1979年《民事意見》認為，如果財物數(shù)額是“大量”的，則構成“公開的買賣婚姻”；如果是“許多”的，則構成“變相的買賣婚姻”。由于從后果上看，國家對前者的責難程度要遠高于對后者的，因此“大量”要比“許多”高。而在實踐中，收買被拐賣的婦女成婚支出的費用要遠遠低于男家在正常訂婚過程中支出的。[3]③由于婚約在民事上沒有法律效力，由于違反婦女意志的性行為構成強奸罪等原因，男方一般不會盲目地、冒險地向女方家給付大量錢財。因此，女方父母先“包辦”[4]訂婚、然后收取彩禮，如女孩不從則進行強迫恐怕也不多見?！　?.“彩禮”與“變相的買賣婚姻性質的”聘金或聘禮之間的關系　　由于“彩禮”與“聘金”或“聘禮”只不過具有名稱上的差別，因此女方獲得的彩禮也就是女方獲得的聘金或聘禮。由于女方獲得的聘禮依據(jù)1951年《聘金或聘禮處理的指示》被認定為“變相的買賣婚姻性質的”聘金或聘禮，因此，“女方獲得的彩禮”之法律性質也就是“變相的買賣婚姻性質的”聘金或聘禮。1984年《民事意見》第18條將“女方獲得的彩禮”在內的財物統(tǒng)稱為“借婚姻關系索取的財物”?！　　　≡陔x婚時“女方獲得的彩禮”之返還問題上，1984年《民事意見》第18條和1993年《離婚時財產分割的意見》第19條第1款與《婚姻法解釋（二）》第10條盡管總體上一致，但還是具有以下細微的區(qū)別：(1)返還的條件不同。前者是：①“結婚時間不長”；②“因索要財物造成對方生活困難”；后者是：①“雙方辦理結婚登記手續(xù)但確未共同生活的”；②“婚前給付并導致給付人生活困難的”。(2)返還的范圍不同。前者只需“酌情返還”，后者沒有這一限制。由于最高人民法院認為“女方獲得的彩禮”和“借婚姻索取財物”系平面交叉關系，因此不能按照“新法優(yōu)于舊法”的原則處理，從而構成了法律漏洞?！　≡诖饲闆r下，原則上應該適用《婚姻法解釋（二）》第10條之規(guī)定。其理由是：(1)“結婚時間”長和不長忽視了“金錢式的彩禮”在財產形態(tài)上的轉化