【正文】 [43]周楠，見前注16，頁168。 [32]鄒海林，見前注67，頁31。 [24]同上注，頁428。 [12] Peter Gottwald, Dieter Schwab and Eva B252。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室，見前引注14，頁40。《孟子?滕文公》（下）。給付彩禮后未締結(jié)婚姻關(guān)系的，原則上收受彩禮一方應(yīng)當(dāng)返還彩禮?！吧駪簟狈ㄔ涸?952年5月26日判決認(rèn)為，訂婚禮品在性質(zhì)上屬結(jié)親的標(biāo)志，如果一方面給付方因自己的過錯(cuò)導(dǎo)致婚約終止，另一方面又提出返還訂婚禮品之請(qǐng)求，屬于“非禮”；其次，過錯(cuò)方請(qǐng)求“違反信義原則”。[39]此后，新墨西哥州最高法院、堪薩斯州最高法院也采用了無過錯(cuò)主義，[40]賓西法尼亞州也采用了無過錯(cuò)主義?！盵33]不當(dāng)?shù)美麑佾@得所有權(quán)的不當(dāng)?shù)美?，?zèng)與人不能請(qǐng)求返還所有權(quán)。而且許多時(shí)候，舉辦這些儀式與登記結(jié)婚要隔很長(zhǎng)時(shí)間，如果雙方尚未共同生活的，也沒有過多把雙方共同聯(lián)系在一起的紐帶。作為給付彩禮的代價(jià)中，本身就蘊(yùn)涵著以對(duì)方答應(yīng)結(jié)婚為前提。[25]因此，附負(fù)擔(dān)之贈(zèng)與的返還最終同樣應(yīng)該依據(jù)“給付目的嗣后不存在之不當(dāng)?shù)美闭?qǐng)求返還。它們要求請(qǐng)求返還聘禮的贈(zèng)與人證明聘禮曾經(jīng)明確地附加結(jié)婚這一條件?！盵17]所附的條件屬于停止條件?！盵14]其次，對(duì)于短暫的事實(shí)婚姻，仍然要求受領(lǐng)人返還。如果“其后目的不能實(shí)現(xiàn)……為給付之一方得向受領(lǐng)給付之一方請(qǐng)求返還所受之利益”?！盵9]，就返還彩禮的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，羅馬、德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、美國(guó)的立法可以分為“給付目的不達(dá)”之不當(dāng)?shù)美汀敖o付目的嗣后不存在之不當(dāng)?shù)美眱深惲⒎Ｊ健：茱@然，附停止條件或解除條件的贈(zèng)與應(yīng)該排除而沒有排除；(2)它與《合同法》之有關(guān)規(guī)定相互矛盾?！　?2)受贈(zèng)人獲得贈(zèng)與物是建立在贈(zèng)與人“主動(dòng)”贈(zèng)送的基礎(chǔ)之上的。因此，在結(jié)婚之際，購置新生活用品乃是順理成章的。換言之，只有在“雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活”的情況下，“金錢式的彩禮”才沒有轉(zhuǎn)化為雙方共同生活用的或女方專用的財(cái)物，才可能返還。由于最高人民法院認(rèn)為“女方獲得的彩禮”和“借婚姻索取財(cái)物”系平面交叉關(guān)系，因此不能按照“新法優(yōu)于舊法”的原則處理，從而構(gòu)成了法律漏洞。因此，女方父母先“包辦”[4]訂婚、然后收取彩禮，如女孩不從則進(jìn)行強(qiáng)迫恐怕也不多見。”[1]換言之，雙方結(jié)婚是為當(dāng)事人雙方本人或其家長(zhǎng)所不反對(duì)的。依據(jù)1979年《民事意見》之有關(guān)規(guī)定，“……男女主動(dòng)互相贈(zèng)與和贈(zèng)送對(duì)方父母的財(cái)物……”與“女方向男方要了許多財(cái)物，或父母從中要了一部分財(cái)物”具有根本區(qū)別。發(fā)布時(shí)間：2003年10月27日。 [31]史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，頁695。 [23] ：《家族論》，王禮錫、胡冬野譯，商務(wù)印書館1936年版，頁324325。 [18]馮爾康：“清代的婚姻制度與婦女的社會(huì)地位論述”。中國(guó)古代有的朝代似乎沒有類似的制度，例如，《唐律?戶婚》附《戶令》規(guī)定，在繼承時(shí)，“應(yīng)分田宅及財(cái)物者，兄弟均分。 [13]強(qiáng)世功：“權(quán)利的組織網(wǎng)絡(luò)與法律的治理化（上）——馬錫五審判方式與中國(guó)法律的新傳統(tǒng)”。 [5]黃松有，見前注3，頁100。可能是由于這一原因，邊區(qū)高等法院《對(duì)于赤水縣詢問買賣婚姻價(jià)值款應(yīng)否沒收問題的意見》明確指出，“販賣婦女與人做妾或婢或操娼妓營(yíng)業(yè)的行為，這不是婚姻問題。所謂“拐賣人口”，依據(jù)1984年《辦理拐賣人口案件解答》第1條第1款的規(guī)定，“是指以營(yíng)利為目的，用欺騙、利誘、脅迫等手段主要拐賣婦女……的犯罪行為。公安部《關(guān)于認(rèn)真貫徹執(zhí)行全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定的通知》（1991年10月5日）第4條規(guī)定，“……對(duì)其中在拐賣前系成年未婚婦女，按照其本人意愿要求留下的，可依照婚姻法有關(guān)規(guī)定處理……”。將其排除的理由是：①收買行為和結(jié)婚行為具有本質(zhì)區(qū)別。因?yàn)椤耙环剿髫?cái)，如果對(duì)方不同意，自然索財(cái)不能成功?！稗r(nóng)業(yè)受自然條件影響較大，決定了農(nóng)民的收入具有很大的不確定性。”由于“結(jié)婚”的法律性質(zhì)屬于“民事法律行為”，因此，結(jié)婚應(yīng)以“愛情”為基礎(chǔ)，實(shí)質(zhì)是要求結(jié)婚“意思的形成”必須受“愛情”這一“考量因素所左右”。沒有理由證明結(jié)婚時(shí)如果給付彩禮，就會(huì)違反婚姻自由?！逼鋵?shí)，在聘娶婚中，“夫?qū)τ谂?，仍須交付?cái)物，但僅作為禮物，不視之對(duì)價(jià)，故與有償婚不同”，[28]根本不應(yīng)該定性為“買賣婚姻”。依據(jù)1979年7月1日通過的《刑法》第141條、現(xiàn)行《刑法》第241條的規(guī)定，禁止買賣人口。“交付”的“財(cái)物”“視之為對(duì)價(jià)”?！　　　∫罁?jù)1951年《聘金或聘禮處理的指示》第1條、第3條之規(guī)定，“女方父母獲得的彩禮”是“公開的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮，“原則上均應(yīng)將其因此所得財(cái)物沒收”。依據(jù)解放之前的邊區(qū)高等法院《對(duì)于赤水縣詢問買賣婚姻價(jià)值款應(yīng)否沒收問題的意見》之立場(chǎng)，無論聘禮最終歸誰所有，都屬于買賣婚姻。[15]　　(3)“公開的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮的真正獲得者是女方的父母或寡婦的公婆。當(dāng)然，1979年《民事意見》做出緩和性的規(guī)定，而不再將1951年《聘金或聘禮處理的指示》所稱的“變相的買賣婚姻”認(rèn)定為“買賣婚姻”。如婚姻本質(zhì)上無瑕疵，聘禮數(shù)目雖多，亦是有效?！?942年，赤水縣政府二屆二次議員大會(huì)通過‘嚴(yán)禁買賣婚姻’法律議案?！盵10] “聘娶婚之意義”“即系以媒妁往來傳婚姻之言，納幣而為婚約之形成，告鬼神藉示婚姻為兩族之事，則父母之命自亦在其中矣?！安识Y，與借婚姻索取財(cái)物、包辦買賣婚姻等行為是有本質(zhì)區(qū)別的。如果就后者發(fā)生糾紛，“只要當(dāng)事人能夠舉證證明其當(dāng)初所為的是一種無任何附加條件的贈(zèng)與行為，現(xiàn)已經(jīng)履行完畢的，則是一件普通的贈(zèng)與糾紛案件；”[5] (3)彩禮主要?dú)w女方娘家。1993年《離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)分割的意見》第19條第2款規(guī)定，“對(duì)取得財(cái)物的性質(zhì)是索取還是贈(zèng)與難以認(rèn)定的，可以按贈(zèng)與處理?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（1984年8月30日）（以下簡(jiǎn)稱為1984年《民事意見》）第17條仍然規(guī)定，“屬于包辦強(qiáng)迫買賣婚姻所得的財(cái)物，離婚時(shí)，原則上依法收繳”；②對(duì)于“變相的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮，“得斟酌具體情況及情節(jié)輕重予以沒收，并得予當(dāng)事人以教育或必要的懲處”（1951年《聘金或聘禮處理的指示》第2條）。就何謂例外，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》（1979年2月2日）（以下簡(jiǎn)稱為1979年《民事意見》）“（三）買賣婚姻問題”第4段規(guī)定了以下兩項(xiàng)：1)“對(duì)尚未結(jié)婚或者結(jié)婚時(shí)間不久，情節(jié)較輕的，其財(cái)物可不予沒收。”最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》（1993年11月3日）（以下簡(jiǎn)稱為1993年《離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)分割的意見》）第19條第1款與之相同?！薄熬褪帐茉摬识Y方而言，既包括……婚姻關(guān)系當(dāng)事人本人……也包括其親屬”；[3] (2)給付彩禮方在主觀上是非自愿的。但普遍看來，相對(duì)于當(dāng)?shù)厝藗兊纳钏蕉裕o付的數(shù)額往往很大?！　。ǘ┎识Y與“公開的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮之間的關(guān)系　　1.“公開的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮之解釋　　按照文義解釋和歷史解釋的方法，“公開的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮應(yīng)做出以下解釋：(1)“公開的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮是以立法者或準(zhǔn)立法者將“聘娶婚之性質(zhì)”確定為“買賣婚”為前提的?！盵12]中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命政權(quán)一直明確地或默示地將“聘娶婚之性質(zhì)”確定（“指為”）為買賣婚姻。③婚姻上的聘禮，在法律上勢(shì)難予以一定數(shù)目的限制，富家多出，貧家少出?！薄爸袊?guó)幾千年……男女婚姻關(guān)系……是撇開雙方本人的黑市交易和以物易物交換?！弊罡叻ㄔ骸蛾P(guān)于軍人婚約和聘禮問題的復(fù)函》（1951年6月1日）明確指出，“如聘禮系由訂婚人父母或男女雙方出于自愿幫助或贈(zèng)與”，則不屬于“公開的買賣婚姻”；反之，如系“索取的財(cái)物”則屬之。以上所說的都是人所共知的常識(shí)了，”“聘財(cái)變成隨嫁財(cái)產(chǎn)又回到男家去，即使這樣講，當(dāng)然它也沒有進(jìn)入男家的財(cái)產(chǎn)中，而是作為該夫婦的特有財(cái)產(chǎn)留下……總之，其討價(jià)還價(jià)的交涉，應(yīng)該是企圖能確保女兒夫婦多分?jǐn)傄恍^不是交涉女兒的賣價(jià)。[18]　　2.“彩禮”與“公開的買賣婚姻性質(zhì)的”聘金或聘禮之間的關(guān)系　　由于“彩禮，亦稱‘財(cái)禮’、‘聘禮’、‘聘金’‘聘財(cái)’”[19]因此，“女方親屬獲得的彩禮”也可稱為“女方親屬獲得的聘財(cái)（聘禮或聘金）”?！百I賣婚姻”是指“以財(cái)物購妻”，它與“交易婚”和“勞役婚”共同構(gòu)成“有償婚”。她的丈夫可以打她……可以將她給予另一個(gè)人，可以在某種情形下殺死她。[27]而新中國(guó)婚姻法禁止早婚。在這種新婚姻制度下，在男女婚姻問題上，任何人出來包辦強(qiáng)迫的辦法，任何第三者的人或‘神’的干涉行為，都不應(yīng)有存在的余地。1950年《婚姻法起草報(bào)告》還指出，在“新民主主義的婚姻制度”下，“任何財(cái)物的多寡，任何門第的高低，都不應(yīng)再成為男女結(jié)婚關(guān)系的基礎(chǔ)。對(duì)于“公開的買賣婚姻性質(zhì)”的聘金或聘禮，1951年《聘金或聘禮處理的指示》第3條規(guī)定，“原則上均應(yīng)將其因此所得財(cái)物沒收。對(duì)于所繼承的遺產(chǎn)，依據(jù)1950年《婚姻法》第10條、1980年《婚姻法》第13條第1款、1984年《民事意見》第12條、現(xiàn)行《婚姻法》第17條第1款第4項(xiàng)之規(guī)定，屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。作為“聘娶婚”的前兩者不應(yīng)該定性為“買賣婚姻”，已如前述?！爆F(xiàn)行《刑法》第241條第6款與之類似。③《婚姻法》規(guī)定禁止收買被拐賣的婦女實(shí)為越俎代庖。拐賣婦女只是為收買人與被拐賣的婦女建立婚姻關(guān)系提供了前提和基礎(chǔ)?，F(xiàn)行《婚姻法》從之。 [10]陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)婚姻史》，商務(wù)印書館1937年版，頁90。于是，產(chǎn)生了不公平現(xiàn)象”，而“創(chuàng)設(shè)一種‘財(cái)產(chǎn)加入’制度……一方面允許脫離家長(zhǎng)權(quán)的子女等回到生父家繼承其父的遺產(chǎn)，另一方面則要求他們將在脫離家長(zhǎng)權(quán)期間的勞動(dòng)所得或接受的贈(zèng)與、繼承的遺產(chǎn)等，加入其父的遺產(chǎn)中去，與其他繼承人共同分配。如果沒有類似的制度或類似的制度落實(shí)不好，由于實(shí)質(zhì)上全部或主要來源于男家的女方陪嫁財(cái)產(chǎn)不參加繼承，于是在結(jié)果上就成為“多撈也白撈”。 [20]戴炎輝、戴東雄：《中國(guó)親屬法》，三民書局1988年版，頁40。 [29]黃松有，見前注3，頁93。 [34]同上注，頁308?！　?2)獲得該項(xiàng)財(cái)物也是以“索取”而不是對(duì)方“主動(dòng)”或“自愿”給予為前提的。這一規(guī)定不妥。由于從后果上看，國(guó)家對(duì)前者的責(zé)難程度要遠(yuǎn)高于對(duì)后者的，因此“大量”要比“許多”高。前者是：①“結(jié)婚時(shí)間不長(zhǎng)”；②“因索要財(cái)物造成對(duì)方生活困難”；后者是：①“雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的”；②“婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的”?！安识Y所包含的項(xiàng)目：家用電器屬于耐用消費(fèi)品，可以長(zhǎng)期消費(fèi)；日常生活用品和大批量購進(jìn)的服裝也是為留待日后慢慢使用，亦屬長(zhǎng)期消費(fèi)，等等。它應(yīng)該得到廢除。不過，依據(jù)《合同法》第192條第1款第2項(xiàng)“對(duì)贈(zèng)與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行”，“贈(zèng)與人可以撤銷贈(zèng)與”之規(guī)定，老年人可以撤銷贈(zèng)與。依據(jù)《民法通則》第62條的規(guī)定，民事行為可以附條件。依據(jù)《民法通則》第62條“民事法律行為可以附條件……”之規(guī)定，聘金或聘禮可以分為附條件的聘金或聘禮和不附條件的聘金或聘禮兩類。然而，交付聘金或禮物時(shí)，當(dāng)事人明示約定附以解除條件者，其例絕少，因此此項(xiàng)附解除條件之意思表示，僅能依社會(huì)一般觀念，認(rèn)為系屬默示意思表示。首先，對(duì)于已經(jīng)辦理了結(jié)婚申報(bào)但持續(xù)期間短暫的婚姻，仍然要求受領(lǐng)方返還。[16] “神戶”法院在1957年4月23日于事實(shí)婚姻只持續(xù)一個(gè)多月，“弘前”法院在1957年8月13日于事實(shí)婚姻只持續(xù)一個(gè)月的案件中，均支持了返還的請(qǐng)求?！倍?，法院還認(rèn)為，“要求戒指的贈(zèng)與人將‘如不結(jié)婚即不贈(zèng)與’的愿望表達(dá)出來是過分苛刻的，也是不必要的?！盵23]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1958年臺(tái)上字第1469號(hào)判例指出，“婚約之聘金系附有負(fù)擔(dān)之贈(zèng)與，上訴人既不愿履行婚約，則依第412條第1項(xiàng)、419條第1項(xiàng)，被上訴人自得撤銷贈(zèng)與，請(qǐng)求返還贈(zèng)與物，縱解除婚約之過失系在被上訴人，亦僅生賠償之問題，不能為拒絕之論據(jù)。”[26]　?。ǘ┪覈?guó)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)　　　　最高法院認(rèn)為，彩禮在性質(zhì)上是屬于“附解除條件的贈(zèng)