【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 的界定，也不可能對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)發(fā)生的折舊做出權(quán)威的判斷。在這種情況下，人民法院對(duì)于擔(dān)保財(cái) 產(chǎn)實(shí)際價(jià)值的估算可能會(huì)產(chǎn)生較大的偏差。如果擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值遠(yuǎn)低于購(gòu)置價(jià)格的話(huà)，被申請(qǐng)人的權(quán)益亦有可能受到損害。當(dāng)事人以企業(yè)的資產(chǎn)作概括性擔(dān)保時(shí)，人民法院往往要求其提供財(cái)務(wù)報(bào)表以證明其擔(dān)保能力。但是，財(cái)務(wù)報(bào)表的審查亦對(duì)專(zhuān)業(yè)知識(shí)有著較高的要求，法官通常無(wú)法有效地對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)表的準(zhǔn)確性和真實(shí)性做出判斷。 4． 關(guān)于保全的費(fèi)用問(wèn)題 根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，人民法院收取的保全費(fèi)用是根據(jù)申請(qǐng)人申請(qǐng)的需保全財(cái)產(chǎn)的總額按一定比例提取的。在實(shí)踐中，如果真正能夠按申請(qǐng)人的申請(qǐng)對(duì)被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施，這筆費(fèi)用的提取，是無(wú)可爭(zhēng) 議的。然而更多的是人民法院按申請(qǐng)的財(cái)產(chǎn)總額，依照一定的比例提取了費(fèi)用之后，雖然采取了保全措施，但保全的財(cái)產(chǎn)不能滿(mǎn)足申請(qǐng)人的申請(qǐng)。在這種情況下，人民法院收取的保全費(fèi)用和其實(shí)際工作效果就不成比例了。因此，在這種情況下，為保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，可以由人民法院先按標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用，再根據(jù)實(shí)際保全的財(cái)產(chǎn)多少，重新計(jì)算人民法院應(yīng)收取的費(fèi)用，多收的部分應(yīng)退還給申請(qǐng)人。② （三）行為保全制度的缺失 1．理論依據(jù)不足 行為保全有其特有的含義，是指為了臨時(shí)救濟(jì)當(dāng)事者和利害關(guān)系人以及保證判決或裁決的執(zhí)行，由法院在審理結(jié)束之前以一定的 命令或禁令要求被申請(qǐng)人為一定的作為或不作為的一項(xiàng)程序活動(dòng)。它以國(guó)家的強(qiáng)制力為后盾，被申請(qǐng)人違反法院的裁定，法院可以強(qiáng)制其按裁定行事。我國(guó)對(duì)行為保全的依據(jù)相當(dāng)缺少，單純的財(cái)產(chǎn)保全并不能夠覆蓋民事訴訟實(shí)踐中保全對(duì)象的全部形態(tài)，財(cái)物之債訴訟保全固然可以通過(guò)財(cái)產(chǎn)保全制度的適用來(lái)實(shí)現(xiàn)，而行為之債的保全則可能需要通過(guò)行為保全機(jī)制不定期完成。 2．立法不足 目前，我國(guó)的行為保全制度主要體現(xiàn)在專(zhuān)利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法及相應(yīng)的司法解釋中。主要有海事強(qiáng)制令制度和訴前臨時(shí)禁令兩種制度。 ① 丁小巍 ,汪毅 ． 我國(guó)民事訴訟保全制度的現(xiàn)狀與完善 [J]． 政法學(xué)刊 ,2020(2):25． ② 王鐵漢 ． 關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全若干法律思考 [J]． 當(dāng)代法學(xué) ,2020(6):72． 三、 西方 財(cái)產(chǎn)保全 制度剖析及借鑒 （一）大陸 法系財(cái)產(chǎn)保全制度 1．日本的財(cái)產(chǎn)保全制度 日本的財(cái)產(chǎn)保全制度則脫離民事訴訟法，特別設(shè)有獨(dú)立的 財(cái)產(chǎn)保全 法。該法共 65 條，其第二章規(guī)定假扣押假處分的審判程序（稱(chēng)為“關(guān)于保全命令手續(xù)”），其第三章則規(guī)定了假扣押、假處分的執(zhí)行程序（稱(chēng)為“關(guān)于保全執(zhí)行手續(xù)”）。 ① 日本保全處分有三種：假扣押、關(guān)于系爭(zhēng)物的處分和確定臨時(shí)地位的假處分，假扣押是適于以金錢(qián)支付為目的的債權(quán)。對(duì)于變更系爭(zhēng)物的現(xiàn)狀而有使債權(quán)人不能實(shí)行其權(quán)利或?qū)嵭袡?quán)利產(chǎn)生顯著困難之虞，可以發(fā)出有關(guān)系爭(zhēng)物的假處分；當(dāng)為避免所爭(zhēng)執(zhí)的權(quán)利關(guān)系給債權(quán)人造成顯著的損失或緊 迫的危險(xiǎn)而必要時(shí)，可以發(fā)出確定臨時(shí)狀況的假處分命令。日本的假處分包括行為保全，其 財(cái)產(chǎn)保全 法第 24 條規(guī)定“法院為了達(dá)到申請(qǐng)假處分命令的目的可以命令債務(wù)人為或禁止為一定作為。” 2．法國(guó)的財(cái)產(chǎn)保全制度 法國(guó)的民事訴訟保全程序分為兩種，分別是緊急審理和依申請(qǐng)進(jìn)行的保全程序。緊急審理的裁定是指在法律賦予并受理本案訴訟的法官命令立即采取某種必要措施之權(quán)力的情況下，應(yīng)一方當(dāng)事人請(qǐng)求，另一方當(dāng)事人到場(chǎng)或?qū)ζ鋫鲉竞?，作出的臨時(shí)性裁判決定。依據(jù)緊急審理程序作出緊急裁決令需要滿(mǎn)足兩個(gè)要件：一是緊急性，二是明確性。只要當(dāng)事人之 間對(duì)權(quán)利的歸屬不存在爭(zhēng)議或者對(duì)于本案的重要證據(jù)不存在實(shí)質(zhì)上的爭(zhēng)議，就視為滿(mǎn)足了明確性的要求，可以作出緊急裁決令。 ② 在緊急審理裁定程序中，法官的權(quán)力是有限的，原則上不得就權(quán)利的存在與否作出裁決，或命令原告向被告支付損害賠償。法官作出緊急審理的裁定時(shí)，一般不必考慮權(quán)利存在與否，而只須考慮是否應(yīng)對(duì)當(dāng)事人請(qǐng)求的事實(shí)給予適當(dāng)?shù)谋Ｈ胧?。緊急審理程序原則上采用對(duì)席原則進(jìn)行，申請(qǐng)人在向相對(duì)方送達(dá)訴狀時(shí)，必須約定口頭辯論的期日，對(duì)于特別緊急的緊急審理案件，即使在節(jié)日或假日中，緊急審理的法官也可以準(zhǔn)許在指定的時(shí)間里傳訊當(dāng)事人 出庭，或者傳喚至法官可以處理案件的地點(diǎn)，進(jìn)行緊急審理。緊急審理裁定對(duì)本訴不具有既判力，本訴法官作出的本訴判決在內(nèi)容上也不必受緊急審理裁定內(nèi)容的約束。不過(guò)緊急審理裁定的內(nèi)容對(duì)擔(dān)任緊急審理的法官本人有約束力，僅在發(fā)生新的情況時(shí)，緊急審理裁定才能變更或推遲執(zhí)行。依申請(qǐng)作出的裁定是指在申請(qǐng)人有理由不經(jīng)傳喚對(duì)方當(dāng)事人的情況下，不經(jīng)對(duì)席審理作出的臨時(shí)性裁定。依申請(qǐng)作出的裁定是法國(guó)民事訴訟法中規(guī)定的類(lèi)似于其他國(guó)家依單方申請(qǐng)而不給對(duì)方主張機(jī)會(huì)的訴訟保全程序。依法國(guó)法律的規(guī)定，不同的一審法院適用申請(qǐng)作出裁定程序的情形大同小異 ，一般都只有在具體法律規(guī)定能援用這種程序時(shí)才能適用當(dāng)事人提交申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，申請(qǐng)中應(yīng)當(dāng)包括對(duì)所援用的各項(xiàng)文書(shū)的準(zhǔn)確說(shuō)明，如果申請(qǐng)是在訴訟進(jìn)行之時(shí)提出的，還應(yīng)當(dāng)指出受訴法院。緊急情況下，當(dāng)事人可以將其送至法官的住所。 ① 白綠鉉譯 ． 日本新民事訴訟法 [M]． 北京 :中國(guó)法制出版社， 2020． ② 張衛(wèi)平 ,陳剛 ． 法國(guó)民事訴訟 法導(dǎo)論 [M]． 北京 :中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1997． 260． 3．德國(guó)的財(cái)產(chǎn)保全制度 德國(guó)民事訴訟法于其第八編第五章規(guī)定了假扣押和假處分制度并對(duì)其執(zhí)行程序作了規(guī)定。其保全救濟(jì)程序可分為保全異議程序、保全撤銷(xiāo)程序、抗告程序和對(duì)申請(qǐng)錯(cuò)誤提出賠償?shù)某绦?。?1）保全異議程序。對(duì)未經(jīng)言詞辯論就作出的假扣押、假處分裁定，債務(wù)人有權(quán)隨時(shí)向州法院提出異議并說(shuō)明理由。 假扣押法院是初級(jí)法院時(shí)，異議應(yīng)以書(shū)面向書(shū)記科提出或向書(shū)記科提出并由其作成記錄，并應(yīng)說(shuō)明請(qǐng)求撤銷(xiāo)假扣押的理由。假扣押的執(zhí)行并不因提出異議而停止。（ 2）保全撤銷(xiāo)程序。法院依當(dāng)事人申請(qǐng)可以撤銷(xiāo)保全命令。但法院在撤銷(xiāo)保全裁定上有絕對(duì)的自由裁量權(quán)。 ① （ 3）抗告程序。首先，申請(qǐng)人對(duì)于法院作出的駁回其保全命令申請(qǐng)的裁定，可以以抗告的方式提起上訴。如沒(méi)有新的獨(dú)立抗告理由，不能對(duì)抗告法院的裁定提起再抗告?？垢娴膶徖沓绦蚺c一般的上訴程序沒(méi)有什么差異。其次，當(dāng)事人對(duì)保全異議、保全撤銷(xiāo)程序的裁判，可以提起控訴，控訴屬于上訴的一種。 （ 4）第四人異議之訴。第四人是指主張假扣押的財(cái)產(chǎn)屬于他而不屬于債務(wù)人的人。該第四人能對(duì)取得假扣押裁定的債權(quán)人提起異議之訴。（ 5）申請(qǐng)錯(cuò)誤提出賠償?shù)某绦?。因假扣押或假處分自開(kāi)始就是不合法時(shí)或者被撤銷(xiāo)，或者由債權(quán)人不提出主訴訟而撤回的，或者被申請(qǐng)人因免除執(zhí)行而提供擔(dān)保發(fā)生損害時(shí)，取得這種裁定的債權(quán)人應(yīng)該向債務(wù)人賠償。 （ 二 ）英美法系財(cái)產(chǎn)保全制度 1． 英國(guó) 的 財(cái)產(chǎn)保全 制度 英國(guó)的財(cái)產(chǎn)保全制度主要是在《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》“臨時(shí)性救濟(jì)措施”一節(jié)中規(guī)定了種類(lèi)繁多的禁令和命令，具體包括臨時(shí)性禁令、中間裁判、扣押、保管或者保 全有關(guān)財(cái)產(chǎn)的命令、要求交付財(cái)物的命令、凍結(jié)令、搜查令、證據(jù)開(kāi)示的命令、中期付款的命令等等。在這些種類(lèi)繁多的臨時(shí)性救濟(jì)措施中，比較重要的是中間禁令和中間付款的命令。中間禁令是 15 世紀(jì)英國(guó)衡平法院為彌補(bǔ)普通法院的救濟(jì)不足而發(fā)展起來(lái)的現(xiàn)代保全方式，是為強(qiáng)制執(zhí)行或保護(hù)一種普通法上或衡平法上的權(quán)利而作出的暫時(shí)性措施，其目的是保護(hù)原告，減輕原告在權(quán)利存在或 權(quán)利受損害的不確定性得到解決前的一段時(shí)間內(nèi)所遭受的權(quán)利被侵害的風(fēng)險(xiǎn)。其中最具特色的訴訟保全措施是瑪瑞瓦禁令，其內(nèi)涵是法院根據(jù)原告人的申請(qǐng)，在被告人可能將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移出法院管轄范圍以外的情況下，發(fā)出禁令，禁止被告人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)?，斎鹜呓畹谋Ｈ珜?duì)象既可以是財(cái)產(chǎn)，也可以是行為，其表現(xiàn)形式是強(qiáng)制或禁止被請(qǐng)求人為一定行為。當(dāng)所禁止的是被請(qǐng)求人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為時(shí)，其實(shí)質(zhì)就是財(cái)產(chǎn)保全；當(dāng)禁止的是被請(qǐng)求人為一定的不涉及財(cái)產(chǎn)的純行為時(shí)，其保全對(duì)象實(shí)質(zhì)上就是行為。中間付款的命令是指按照一定要件和考慮事項(xiàng)作出的，要求被告支付在法院看來(lái) 有責(zé)任支付的損害賠償金、債務(wù)或其他金額的款項(xiàng)之命令。 2．美國(guó)的財(cái)產(chǎn)保全制度 美國(guó)的財(cái)產(chǎn)保全制度稱(chēng)為判決前救濟(jì)，主要包括扣押和中間禁令。通過(guò)扣押，原告可以獲得被扣押財(cái)產(chǎn)的留置權(quán)，為的是防止被告處置本可以用來(lái)執(zhí)行原告勝訴判決的財(cái)產(chǎn)或者防止被告損害該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。中間禁令是法院命令被告為或不為某種行為，以便訴訟中 ① 白綠鉉譯 ． 日本新民事訴訟法 [M]． 北京 :中國(guó)法制出版社， 2020． 的事務(wù)保持在當(dāng)時(shí)的狀態(tài)，并保證以后能夠作出永久性禁令的救濟(jì)。美國(guó)的民事訴訟程序設(shè)有 TRO（ Temporary Restraining Order）和初步禁止令（ Preliminary Injunction）。它們都適用于判決結(jié)果產(chǎn)生以前的訴訟階段，目的都是為避免申請(qǐng)人遭受不可彌補(bǔ)的損失。對(duì)于 TRO，法院只要求申請(qǐng)人提出初步的證據(jù)證明法院有頒布的必要即可，申請(qǐng)人無(wú)須承擔(dān)嚴(yán)格的證明責(zé)任，而且， TRO 適用范圍廣泛，可針對(duì)包括財(cái)產(chǎn)和行為在內(nèi)的各種涉訟標(biāo)的。初步禁止令則在訴訟程序啟動(dòng)以后，申請(qǐng)人已具有勝訴的可能之時(shí)方可啟動(dòng)，其適用范圍也同樣的廣泛。 ① （ 三 ）兩法系財(cái)產(chǎn)保全制度比較與借鑒 總體而言，各國(guó)保全制度具有以下共同特征： 第一、法官擁有較大的自由裁量權(quán)。各國(guó)財(cái)產(chǎn)保全制度在申請(qǐng)條件審查方面法官幾乎有完全的自由 裁量權(quán)，在裁決作出后，法院也都有變更和撤銷(xiāo)裁決的權(quán)力。例如，德國(guó)法院在確認(rèn)保全申請(qǐng)是否具備條件，是否需要擔(dān)保方面有自由裁量權(quán)，在債務(wù)人提出異議時(shí)，有撤回或維持裁定的絕對(duì)自由裁量權(quán)。英美法系法官的自由裁量權(quán)更大，作出馬利華禁令的裁定屬于法院的自由裁量權(quán)，上訴法院不得單以上訴法院如果行使自由裁量權(quán)將得到不同的結(jié)論為理由干預(yù)原法院。 第二、程序設(shè)計(jì)簡(jiǎn)易、經(jīng)濟(jì)。各國(guó)保全制度基于對(duì)效率的追求，在程序設(shè)計(jì)上均力求簡(jiǎn)易、快速、經(jīng)濟(jì)。法院在審理時(shí)，可以不遵循言詞辯論原則，僅依債權(quán)人一方的書(shū)面申請(qǐng)，即可以做出裁定。裁決方式也 不要求以判決形式，一般以裁定為之。日本 財(cái)產(chǎn)保全 法典對(duì)舊法的改革中最突出的就是實(shí)行了“裁定原則”，改變了原來(lái)裁定與判決并處的狀況，而全部采用裁定的形式。德國(guó)一般也以裁定方式作出裁決，僅在債務(wù)人提出異議時(shí)經(jīng)過(guò)口頭辯論的情況下才以判決裁斷。 第三、注重程序保障。從各國(guó)的具體規(guī)定來(lái)看，