掛靠關(guān)系與代理關(guān)系的區(qū)別與轉(zhuǎn)換及對訴訟主體的影響(編輯修改稿)
2025-05-03 03:30 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 從實踐中被掛靠人的心態(tài)來看，它只關(guān)心兩個問題，即能否收到管理費(事關(guān)其收益)、以及工程質(zhì)量問題(事關(guān)其責(zé)任)，至于掛靠人如何具體經(jīng)營、交易，則在所不問，所以也很難滿足“明知違法而不表示反對”的要件。所以在這個問題上，除對建筑合同本身的履行外，在其他交易狀態(tài)下，基本上不存在掛靠雙方對外承擔(dān)連帶責(zé)任的可能性，同時也就意味著不存在共同被告的可能性?！ ∨懦诉B帶責(zé)任后，剩下的選擇就是要么掛靠人承擔(dān)責(zé)任，要么被掛靠人承擔(dān)責(zé)任，實踐中都有可能出現(xiàn)。至于如何判斷和確定，則可以依照前述1——5種情況予以審查，構(gòu)成哪一種就是哪一種，主要取決于當(dāng)事人的舉證情況。需要說明的是，由于大多數(shù)情況下，被掛靠人并不實際參與經(jīng)營，或就掛靠人的其他交易提供授權(quán)，所以實踐中多集中在掛靠人的行為能否構(gòu)成表見代理這一爭議焦點上?！ 《?、誤區(qū)與糾正——程序法上的反思 由于缺乏對實體法上關(guān)于代理制度的整體、全面、以及準(zhǔn)確的把握，導(dǎo)致在該類案件的審理上指導(dǎo)思想不明確，思路不清晰，程序操作及實體處理上或多或少地存在這樣或那樣的問題和誤區(qū)，主要表現(xiàn)在： ，判決各行其是?！ 膶嵺`中了解和接觸的案例來看，不同法院之間、同一法院不同審判庭之間、同一審判庭的不同合議庭或承辦人之間，就該類案件所涉及的訴訟主體確認(rèn)、責(zé)任承擔(dān)方式等問題上，均存在不同程度的差異?！ 〉谝环N判法為，將掛靠等同于代理，只要存在掛靠關(guān)系，即判決被掛靠人承擔(dān)責(zé)任。其錯誤之處在于，不能正確區(qū)分掛靠與代理的不同，忽視掛靠向代理轉(zhuǎn)化的前提條件，反映了對代理概念的認(rèn)識模糊?！ 〉诙N判法為，掛靠關(guān)系違法，掛靠雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。其錯誤之處在于，未能準(zhǔn)確理解違法之點在哪里，代理行為在何處，導(dǎo)致連帶責(zé)任的外延不適當(dāng)?shù)財U大化，使行為與責(zé)任不相適應(yīng)?！ 〉谌N判法為，掛靠關(guān)系無效，由行為人承擔(dān)責(zé)任。其錯誤之處在于，未能區(qū)別合同的成立要件與生效要件，片面強調(diào)掛靠與代理的區(qū)別，忽視其轉(zhuǎn)換?！ ∪叩墓餐幵谟冢荒軓目傮w上把握代理制度，將復(fù)雜的交易形態(tài)予以格式化、簡單化，不能區(qū)別不同情況下的不同意思表示。缺乏合同相對性意識，在審查判斷交易主體時，不是將調(diào)查重點放在代理是否成立、以及是何種類型的代理上，而是放在查實掛靠身份上，置契約于不顧，憑身份而定案。當(dāng)然，未予審查不等于事實上就不存在代理，因而也存在雖理由不當(dāng)、但實體處理仍然正確的可能性，但這僅屬巧合而已?！ ?。 表見代理的行為人本來就沒有代理權(quán)，因此其行為不僅損害第三人的利益，對被代理人也構(gòu)成傷害。因此在對第三人予以救濟的同時，也要考慮對被代理人利益的平衡，關(guān)鍵在于對“有理由相信”的審查判斷上不能帶有隨意性。試舉例說明： 甲為被掛靠企業(yè)，乙為掛靠人。丙起訴甲、乙，稱乙的收料員丁購其水泥若干噸，未付款，因該水泥系送到乙之工地，由乙使用，因此乙應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。丙的證據(jù)為丁的收條及關(guān)于送貨的證人證言。乙不承認(rèn)丁為其代理人，也無證據(jù)證明丁為代理人以及水泥被乙接受。法院認(rèn)為，因該水泥屬建材且送至乙之工地，故丙有理由相信丁的行為構(gòu)成表見代理。在同類案件中，當(dāng)標(biāo)的換成食品、日用品時，該院則認(rèn)為因這些物品屬個人用品，故不構(gòu)成表見代理。 我們認(rèn)為該判決是錯誤的。物的性質(zhì)、用途以及流向與合同相對人是完全不同的概念，二者之間不存在一一對映關(guān)系，如以此作為判斷交易主體和訴訟主體的依據(jù)，則難免會發(fā)生錯誤。如某建筑公司為活躍工地生活，授權(quán)A買電視機，A以公司名義從B處買了電視機。在該案例中，雖然該電視機不是建筑材料，也不可能用于建筑物，但由于A的行為代表公司，故仍應(yīng)認(rèn)定為代理。如果A未經(jīng)授權(quán)，從B處拉走水泥，B亦無證據(jù)證明有理由相信，則即使該物屬建材，也不因此構(gòu)成代理。假如A又將水泥賣給了C，C又將水泥賣給了該公司，則B仍只能起訴A，而不能基于物的流轉(zhuǎn)而起訴C或該公司，因為B的請求權(quán)是基于其與A之間的買賣合同所生之債，并非物上請求權(quán)，不具有追及效力。由于A為該買賣合同的相對人，故水泥雖不在其處，A仍應(yīng)作為訴訟主體并承擔(dān)責(zé)任。此外，將物的流轉(zhuǎn)方向作判斷標(biāo)準(zhǔn)，是既沒有依據(jù)，也不科學(xué)的。物脫離了原告的控制后，流轉(zhuǎn)至何人何地，是否用于建筑物，均非其所能控制。對于建材這種通用物而言，要想提供這樣的證據(jù)，除非是對締約、交付、使用進行全程跟蹤攝影方能獲得。在現(xiàn)實生活中，這根本就是不可能的，也是沒有必要的。有些判決認(rèn)定建材已使用于建筑物，只不過時由于有個建筑在那里而帶來的先入為主罷了。所以，只有合同相對人可以為原告所控制，這也正是原告舉證、法庭調(diào)查重點之所在。因此要以意思表示而不是物的性質(zhì)、以交易主體而不是物的流向作為判斷主體的標(biāo)準(zhǔn)?！ ⌒枰⒁獾氖牵硪姶碇皇钦f行為人確實沒有代理權(quán)，并不等于說在判斷其客觀行為上——比真正的代理——標(biāo)準(zhǔn)可以降低。實際上，既然都是代理，其外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具備一致性，其區(qū)別僅在于其
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