【文章內容簡介】 人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！冻鞘蟹康禺a管理法》第24條規(guī)定：下列建設用地的土地使用權，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準劃撥：（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。根據上述法律規(guī)定，國土資源部頒布了《劃撥用地目錄》對上述可以劃撥的四類用地范圍進行具體細化，因此，只有符合《劃撥用地目錄》的建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，方可劃撥方式提供。（2）擬上市公司擁有劃撥土地根據國家土地管理局《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》第8條規(guī)定：企業(yè)改革涉及的土地使用權，有下列情形之一的，經批準可以采取保留劃撥方式處置：(一)繼續(xù)作為城市基礎設施用地、公益事業(yè)用地和國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地，原土地用途不發(fā)生改變的，但改造或改組為公司制企業(yè)的除外；(二)國有企業(yè)兼并國有企業(yè)或非國有企業(yè)以及國有企業(yè)合并、兼并或合并后的企業(yè)是國有工業(yè)生產企業(yè)的；(三)在國有企業(yè)兼并、合并中，被兼并的國有企業(yè)或國有企業(yè)合并中的一方屬于瀕臨破產的企業(yè)；(四)國有企業(yè)改造或改組為國有獨資公司的。前款第（二）、（三）、（四）項保留劃撥用地發(fā)生的期限不超過五年。按照這一規(guī)定公司應當有償使用土地，一般不能通過劃撥的方式取得國有建設用地使用權，但這會加重許多改制國有企業(yè)的負擔。因此，國土資源部頒布的《關于加強土地資產管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》規(guī)定：在涉及國家安全的領域和對國家長期發(fā)展具有戰(zhàn)略意義的高新技術開發(fā)領域，國有企業(yè)可繼續(xù)以劃撥方式使用土地?！瓕Τ袚鷩矣媱潈戎攸c技術改造項目的國有企業(yè)，原劃撥土地可繼續(xù)以劃撥方式使用，也可以作價出資（入股）方式向企業(yè)注入土地資產?！盀闇p輕企業(yè)負擔，國有企業(yè)在改革前可繼續(xù)以劃撥方式使用原有土地；改革后的企業(yè)用地符合《劃撥供地目錄》的，可仍以劃撥方式使用。國有和集體企業(yè)兼并國有企業(yè)涉及的土地，不屬于劃撥供地范圍的，經土地行政主管部門批準，也可在一定年限內維持劃撥使用”。該規(guī)定擴大了劃撥用地使用權的范圍，使改制企業(yè)仍可通過劃撥方式取得國有建設用地使用權。因此，上市公司的土地使用涉及到城市基礎設施用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地，仍有以劃撥方式取得國有建設用地使用權的法律依據。（3）劃撥國有建設用地的法律限制與登記①程序限制：根據《土地管理法》等相關法律規(guī)定，建設用地使用權劃撥的程序主要包括：建設用地使用人提出申請，土地管理部門進行審批，劃撥建設用地，劃撥建設用地使用權證登記，核發(fā)建設用地使用權證。②流轉限制：根據《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第44條規(guī)定：劃撥土地使用權，除本條例第45條規(guī)定的情況外，不得轉讓、出租和抵押。其第45條規(guī)定：符合下列條件的，經市縣人民政府土地管理部門和房地產管理部門批注，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租和抵押：土地使用者為公司、企業(yè)、其他經濟組織和個人；領有國有土地使用證；具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；依照本條例第2章的規(guī)定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市縣人民政府補交土地使用出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲效益遞交土地使用權出讓金。③劃撥建設用地使用權的登記：根據《土地登記辦法》第26條規(guī)定：依法以劃撥方式取得國有建設用地使用權的，當事人應當持有縣級以上人民政府的批準用地文件和國有土地劃撥決定書等相關證明材料，申請劃撥國有建設用地使用權初始登記。新開工的大中型建設項目使用劃撥國有土地的，還應當提供建設項目竣工驗收報告。國有建設用地權租賃國有建設用地租賃是指國家將國有土地出資給使用者使用，由使用者與縣級以上人民政府土地行政主管部門簽訂一定年限的土地租賃合同，并支付租金的行為。國有建設用地租賃是過于土地有償使用的一種形式，是出讓方式的補充，不適用于經營性房地產用地。根據《規(guī)范國有土地租賃若干意見》規(guī)定：對原有建設用地，法律規(guī)定可以劃撥使用的仍維持劃撥，不是想有償使用，也不實行租賃；對因發(fā)生土地轉讓、場地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應當有償使用的，可以實行租賃。對于新增建設用地，重點仍應是推行和完善國有土地出讓，租賃只作為出讓方式的補充。對于經營性房地產開發(fā)用地，無論是利用原有建設用地，還是利用新增建設用地，都必須實行出讓，不實行租賃。國有建設用地租賃，可以采用招標、拍賣或者雙方協(xié)議的方式，有條件的，必須采用招標、拍賣方式。承租人在按規(guī)定支付土地出讓金并完成開發(fā)建設后，經土地行政主管部門或根據合同約定，可以將承租的土地使用權轉租、轉讓或抵押，但需要依法登記。抵押權實現時土地租賃合同同時轉讓，在使用年期內，承租人有優(yōu)先受讓權，租賃土地在辦理出讓手續(xù)后，終止租賃關系。根據《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》：企業(yè)改革涉及到的劃撥土地使用權，有下列情形之一的，應當采取出讓或者租賃方式處置：國有企業(yè)改造或改組為有限公司、股份公司以及組建企業(yè)集團的；國有企業(yè)改制為股份合作制的；國有企業(yè)租賃經營的；非國有企業(yè)兼并國有企業(yè)的。國有建設用地使用權作價出資入股國家以國有建設用地使用權作價出資（入股）是指國家以一定年期的國有建設用地使用權作價，作為出資投入改組后的新設企業(yè)，該土地使用權由新設企業(yè)持有，可以按照土地管理法律、法規(guī)關于出讓土地使用權的規(guī)定轉讓、出租和抵押。土地使用權作價出資入股形成的國家股股權，按照國有資產投資主體由有批準權的人民政府土地管理部門委托有資格的國有股權持股單位統(tǒng)一持有。國有土地使用權作價出資，應當由市、縣人民政府土地行政主管部門根據土地使用權價格和出讓金標準，核算應折算的出資額或股本額，并向企業(yè)頒發(fā)《國有土地使用權作價出資決定書》，明確土地用途、使用年限、出資額或者股本額和雙方的權利、義務。根據《公司法》第24條規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權作價出資?！秶衅髽I(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》第7條規(guī)定：根據國家產業(yè)政策，須由國家控股的關系國計民生、國民經濟命脈的關鍵領域和基礎性行業(yè)企業(yè)或大型骨干企業(yè)，改造或改組為有限責任公司、股份有限公司以及組建企業(yè)集團的，涉及的劃撥土地使用權經省級以上人民政府土地管理部門批準，可以采取國家以土地使用權作價出資（入股）方式處置?！蛾P于加強土地資產管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》規(guī)定：對于自然壟斷的行業(yè)、提供重要公共產品和服務的行業(yè)，以及支柱產業(yè)和高新技術產業(yè)中的重要骨干企業(yè)，根據企業(yè)改革和發(fā)展的需要，主要采用授權經營和國家作價出資（入股）方式配置土地，國家以作價轉為國家資本金或股本金的方式，向集團公司或企業(yè)注入土地資產。對承擔國家計劃內重點技術改造項目的國有企業(yè)，原劃撥土地可以繼續(xù)以劃撥方式使用，也可以作價出資（入股）的方式向企業(yè)注入土地資產。（三）、國有建設用地使用權流轉通過出讓方式取得的國有建設用地使用權，其權利的飽滿狀態(tài)僅次于土地的所有權，根據《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》相關規(guī)定，權利人可以轉讓、出租和抵押。根據《物權法》規(guī)定：建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押。鑒于互換以及贈與屬于轉讓的一種形式，因此建設用地使用權的流轉可以分為四類：轉讓、出資、出租和抵押。國有建設用地使用權的轉讓國有建設用地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉移的行為，包括出售、交換和贈與。國有建設用地使用權轉讓應當簽訂轉讓合同并辦理變更登記。土地使用權轉讓時，地上附著物所有權也隨之轉讓。土地使用權和地上建筑物、其他附著物轉讓，應當依照規(guī)定辦理過戶登記。土地使用權轉讓價格明顯低于市場價格的，市縣人民政府有優(yōu)先購買權。土地所有權轉讓價格不合理上漲時，市縣人民政府可以采取必要的措施。轉讓取得國有建設用地使用權，是從二級市場上取得土地使用權的一種土地使用權交易行為，是一種市場化的土地使用權取得方式。這種土地使用權取得方式，法律關系比較清晰，也不像國有企業(yè)改制要涉及很多政策性問題，但要審閱土地使用權轉讓合同，關注標的土地的規(guī)劃用途、尚余的使用年限、轉讓金的支付、是否設定它項權利、土地使用權的過戶登記及權屬證書的變更等情況。國有建設用地使用權的出資建設用地使用權出資是指建設用地使用權人將建設用地使用權投資于一定的經營中，以獲取經濟利益的行為。公司可以通過股東以土地使用權作價出資的方式取得土地的使用權，通過這種方式取得的土地使用權可以抵押、出租、轉讓。（1）發(fā)起人建設用地使用權的取得是否有瑕疵：發(fā)起人必須是以出讓、受讓或授權經營的方式取得的土地使用權，才能折為股份投入公司，劃撥土地使用權是不能作為出資的。（2）折股金額的問題：由于土地出讓金一般按照評估值的15――30％計繳，所以，有的公司在折股的時候，也把這一金額作為折股的依據。根據《公司法》規(guī)定：對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。（3）發(fā)起人作為出資的建設用地使用權是否設定權利負擔：如果發(fā)起人在作為出資投入股份公司的土地使用權上設定了抵押權等權利負擔，則這種土地使用權不僅在權利的行使上受到法律的限制，而且因其可能受到抵押權人的追索而在財產價值上發(fā)生貶損，甚至完全失去投資價值。發(fā)起人如果用這種設定了權利負擔的土地使用權出資，就會產生出資不實的潛在風險，違反《公司法》資本確定的基本原則。因此，對于發(fā)起人以出資入股方式投入到股份公司的土地使用權，一定要關注其上是否設定了權利負擔。國有建設用地使用權的出租 建設用地使用權出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人支付租金的行為。土地使用權出租，出租人與承租人應當簽訂租賃合同。出租人應當依照規(guī)定辦理登記。（1）出租方是否已合法取得了出租土地的使用權如土地使用權系租賃得來，首先應確認出租方有權租賃。改制后的股份公司，主要向兩類主體通過租賃取得土地使用權，一類是向縣級以上國土資源管理部門租賃取得，即一級市場。另一類是向其他擁有建設用地使用權者租賃取得，即二級市場租賃。①“先出讓再出租”方式：即控股股東或其下屬企業(yè)先以出讓方式取得土地使用權后，再出租給公司。對于這種方式，應注意國土資源部1999年6月18日發(fā)布的《關于企業(yè)改制中土地資產處置有關問題的通知》規(guī)定“對于改制后新組建的公司為從事基建工程（如公路工程）的公司和物業(yè)公司的企業(yè)，由于該類企業(yè)的土地使用是其業(yè)務和資產運營的關鍵因素，需要取得長期而穩(wěn)定的土地使用權，因此不宜采用‘先出讓再出租’的方式處置土地資產”，根據該文件的精神，上述企業(yè)也不宜采取“先租賃再轉租賃”、“先授權經營再租賃”的方式取得土地使用權。②“先租賃再轉租賃”方式：有些公司由于一時難以支付土地出讓金，取得土地使用權證，因此采取“先租賃再轉租賃”的方式取得土地使用權。③“先授權經營再租賃”方式：所謂授權經營是指國家根據需要，可以一定年期的國有土地使用權作價后授權給經國務院批準設立的國家控股公司，作為國家授權投資機構的國有獨資公司和集團公司經營管理。國有土地使用權授權經營，由國家土地管理局審批，并發(fā)給國有土地使用權經營管理授權書，被授權的國家控股公司、作為國家授權投資機構的國有獨資公司和集團公司憑授權書，可以向其直屬企業(yè)、控股企業(yè)、參股企業(yè)以作價出資（入股）或租賃等方式配置土地，企業(yè)應持土地使用權經營管理授權書和有關文件，按規(guī)定辦理變更土地登記手續(xù)。（2）關于土地租賃期限的問題通過租賃的方式取得的土地使用權，并不能保證改制企業(yè)長期而穩(wěn)定的使用，因此，