【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 編號(hào)；　?。ǘ┮呀患{的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額；　?。ㄈ┮淹度朐诮üこ痰墓こ炭?；　　（四）施工進(jìn)度及工程竣工日期；　?。ㄎ澹┮淹瓿傻墓ぷ髁亢凸こ塘?。“、 ”以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。“等規(guī)定?！　∪?、土地使用權(quán)抵押　　這里討論的是土地使用權(quán)抵押的相關(guān)法律問(wèn)題?！　、法律法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的土地使用權(quán)抵押的前提?！　∵@里主要討論國(guó)有土地使用權(quán)，以及些特殊情況的集體土地使用權(quán)?！稉?dān)保法》第三十 四條第三、五項(xiàng)規(guī)定：（三）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘，荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；第三十六條第三款規(guī)定：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押；《擔(dān)保法》第五十五第第二款規(guī)定： 依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和上地用途。　　《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條規(guī)定：劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。　　第四十五條　符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：　　（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；　?。ǘ╊I(lǐng)有國(guó)有土地使用證；　?。ㄈ┚哂械厣辖ㄖ?、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；　?。ㄋ模┮勒毡緱l例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金?！　∞D(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。　　根據(jù)上述規(guī)定，抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)即出讓土地使用權(quán)和通過(guò)依法轉(zhuǎn)讓取得的房地產(chǎn)可以抵押；而劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押，符合《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，并在抵押登記時(shí)必須提交“土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明”，其劃撥土地使用權(quán)與地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。但其土地在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。這在進(jìn)行土地使用權(quán)抵押時(shí)必須注意的?！　⊥瑫r(shí)，土地使用權(quán)抵押應(yīng)當(dāng)持土地使用權(quán)證書辦理登記手續(xù)。根據(jù)《擔(dān)保法》第四十四規(guī)定：辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門提供下列文件或者其復(fù)印件：　?。ㄒ唬┲骱贤偷盅汉贤?；　?。ǘ┑盅何锏乃袡?quán)或者使用權(quán)證書?！　　冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第四十八條　房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。　　所以，土地使用權(quán)抵押必須具備兩個(gè)基本條件：一是依法取得的國(guó)有土地使用權(quán)以及依法能夠抵押的集體土地使用權(quán)；二是必須是辦理了土地登記、領(lǐng)取土地使用權(quán)證書?！　￡P(guān)于劃撥土地使用權(quán)抵押的前提條件?！　潛芡恋厥褂脵?quán)，是指土地使用者通過(guò)除出讓土地使用權(quán)以外的其他各種方式依法取得的國(guó)有土地使用權(quán)。也就是說(shuō)，獲得劃撥土地的使用人，雖得到國(guó)有土地使用權(quán)，但因沒(méi)有支付出讓金給國(guó)家，因此其使用權(quán)的價(jià)值不能等同，應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于出讓土地使用權(quán)的價(jià)值。因而國(guó)家對(duì)劃撥土地使用權(quán)的抵押作了相應(yīng)的限制規(guī)定?！　?990年5月19日國(guó)務(wù)院令第55號(hào)發(fā)布了并自發(fā)布之日起施行的《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條、第四十五條規(guī)定了劃撥土地使用權(quán) “經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”。因此，國(guó)家以行政法規(guī)的方式規(guī)定了，劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押。同時(shí)，　　國(guó)家土地管理局〔1997〕國(guó)土〔籍〕字第2號(hào)《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》“三、關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記申請(qǐng)”中規(guī)定：“以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明”。也表明劃撥土地使用的抵押是受限制的?！　　竼?wèn)題」對(duì)于是否“必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)”？ 2004年1月15日，國(guó)家土地資源部以國(guó)土資發(fā)9號(hào)文下發(fā)了《關(guān)于劃撥國(guó)有土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》，2004年3月23日最高人民法院以法發(fā)11號(hào)司法文件轉(zhuǎn)發(fā)該文件，文件規(guī)定“以國(guó)有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)?！?根據(jù)國(guó)土資發(fā)9號(hào)文以及法發(fā)11號(hào)司法文件的規(guī)定，自2004年1月15日起，“不以國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準(zhǔn)而認(rèn)定抵押無(wú)效”。　　但是，同時(shí)有帶來(lái)了如下幾個(gè)問(wèn)題：（1）、我國(guó)歷來(lái)對(duì)土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)的有嚴(yán)格的管理制度，應(yīng)當(dāng)說(shuō)不能以辦理了抵押登記手續(xù)，就與“經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)”的規(guī)定劃等號(hào)；（2）、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》屬于國(guó)家行政法規(guī)，國(guó)土資源局與最高人民法院無(wú)權(quán)以行政政策文件以及司法文件來(lái)修改國(guó)家行政法規(guī)，這樣的作法不符合《立法法》；（3）刊登在2004年6月25日四川省國(guó)土資源廳〖國(guó)土資源全國(guó)土地日?？缴系膹V西壯族自治區(qū)國(guó)土資源廳 陳書榮所著《解讀土地使用權(quán)抵押相關(guān)問(wèn)題》中，仍認(rèn)為“劃撥土地使用不能直接抵押”、應(yīng)“符合《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)”，而壓根沒(méi)有提及國(guó)土資源部的國(guó)土資發(fā)9號(hào)文；（4）、從維護(hù)國(guó)家土地的立場(chǎng)出發(fā)，《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》 “以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明”這一規(guī)定表明了應(yīng)當(dāng)確定了出讓的劃撥土地使用權(quán)方可抵押?！　》梢?guī)定不能抵押的土地所有權(quán)、使用權(quán)?！　　稉?dān)保法》第三十七條　下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：　?。ㄒ唬┩恋厮袡?quán)：　?。ǘ└?、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項(xiàng)、第三十六條第三款規(guī)定的除外；　?。ㄈW(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；　　（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；　?。ㄎ澹┮婪ū徊榉狻⒖垩?、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；　?。┮婪ú坏玫盅旱钠渌?cái)產(chǎn)。　　根據(jù)上述規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)或使用權(quán)，即便是當(dāng)事人簽訂了抵押合同也是無(wú)效的。　　土地使用權(quán)與地上建筑物一致的原則　　《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三十三條　土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押?！　∷援?dāng)?shù)厣嫌薪ㄖ铩⑵渌街飼r(shí)，不可能進(jìn)行單純的土地使用權(quán)抵押或房屋產(chǎn)權(quán)抵押，而必須土地與地上有建筑物、其他附著物同時(shí)抵押，并按照規(guī)定分別辦理土地使用權(quán)抵押登記和房產(chǎn)抵押登記?！　∮捎谖覈?guó)目前房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記與土地使用權(quán)抵押登記分別屬于兩個(gè)不同的行政機(jī)關(guān)，因此在事實(shí)上形成了兩物權(quán)抵押登記的分離。這里所說(shuō)的分離不是指登記的機(jī)關(guān)與方式造成抵押登記的分離，而專指當(dāng)事人對(duì)房屋與土地兩個(gè)物權(quán)作了實(shí)質(zhì)性的分離抵押，而未遵守土地使用權(quán)與地上建筑物一致的基本原則。這一點(diǎn)，也許是抵押當(dāng)事人的而實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中允許分別抵押而自然形成、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)需要而形成的故意；也許是兩登記機(jī)關(guān)無(wú)暇顧及；但由于兩登記行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍而形成這種實(shí)際分離格局是其實(shí)質(zhì)原因。　　除《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》外，《城市房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押?！钡?7條規(guī)定：“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。 ”《擔(dān)保法》第36條“第三十六條 以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押?！　∫猿鲎尫绞饺〉玫膰?guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押。　　鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押?！懊鞔_規(guī)定了”三個(gè)同時(shí)抵押“?！　　秳潛芡恋厥褂脵?quán)管理暫行辦法》第十一條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押；轉(zhuǎn)讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權(quán)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押。但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外?！薄　?004年7月5日公布并施行的國(guó)家林業(yè)局《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法（試行）》規(guī)定“第8條2款 森林或林木資產(chǎn)抵押時(shí)，其林地使用權(quán)須同時(shí)抵押，但不得改變林地的屬性和用途?！?、“第14條 經(jīng)營(yíng)國(guó)家無(wú)償劃撥森林資源資產(chǎn)的單位，以其經(jīng)營(yíng)的森林資源資產(chǎn)申請(qǐng)抵押時(shí)，應(yīng)先辦理相關(guān)的森林、林木出讓手續(xù)。否則，抵押無(wú)效（注：第8條規(guī)定的森林資源資產(chǎn)包括林地使用權(quán)）?！薄　∩鲜鲆?guī)定即是遵循了“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則?！　∫怨灿蟹康禺a(chǎn)抵押時(shí)，要取得共有人同意　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋》第五十四條：按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效?！　」餐灿腥艘云涔灿胸?cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無(wú)效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效?！　∫虼耍采婕暗焦灿蟹康禺a(chǎn)設(shè)定貸款抵押時(shí)，首先應(yīng)弄清該共有房地產(chǎn)是按份共有還是共同共有。按份共有只能以其共有地產(chǎn)中享有的份額抵押，超出其份額的抵押無(wú)效。設(shè)定抵押的房地產(chǎn)如果是共同共有的，則必須經(jīng)全體共有人同意。以全體共有人作為抵押人，抵押合同的簽署必須是全體共同共有人的簽章?！　∠嚓P(guān)證明　　這是與房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記一樣的法定要求，抵押人是集體所有制企業(yè)的，在抵押時(shí)要提交企業(yè)職代會(huì)通過(guò)抵押的合法有效證明文件。抵押人若是三資企業(yè)或股份制企業(yè)，在抵押時(shí)要提供董事會(huì)同意抵押的證明。依法以集體土地使用權(quán)抵押的，要提交集體土地所有權(quán)人同意抵押的證明。其他類型的企業(yè)的相關(guān)證明要求如房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記的要求一樣?！　⊥恋厥褂脵?quán)抵押前，應(yīng)進(jìn)行土地評(píng)估　　一是辦理抵押登記的需要；二是確保抵押土地價(jià)值的準(zhǔn)確性，貸款或者借款的全額收回。根據(jù)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)抵押登記要提供土地估價(jià)報(bào)告，而且土地估價(jià)報(bào)告提供的土地價(jià)值是貸款或借款的主要依據(jù)。所以在抵押之前，應(yīng)請(qǐng)具有土地評(píng)估資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)予以評(píng)估，確保土地價(jià)值的準(zhǔn)確