【正文】 人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效?！　∫怨灿蟹康禺a(chǎn)抵押時(shí)，要取得共有人同意　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋》第五十四條：按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。否則，抵押無效（注：第8條規(guī)定的森林資源資產(chǎn)包括林地使用權(quán)）?！薄　?004年7月5日公布并施行的國家林業(yè)局《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法（試行）》規(guī)定“第8條2款 森林或林木資產(chǎn)抵押時(shí)，其林地使用權(quán)須同時(shí)抵押，但不得改變林地的屬性和用途?！　　秳潛芡恋厥褂脵?quán)管理暫行辦法》第十一條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押；轉(zhuǎn)讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權(quán)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押?！　∫猿鲎尫绞饺〉玫膰型恋厥褂脵?quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押?！钡?7條規(guī)定：“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。這一點(diǎn)，也許是抵押當(dāng)事人的而實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動中允許分別抵押而自然形成、經(jīng)營活動需要而形成的故意；也許是兩登記機(jī)關(guān)無暇顧及；但由于兩登記行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍而形成這種實(shí)際分離格局是其實(shí)質(zhì)原因。　　由于我國目前房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記與土地使用權(quán)抵押登記分別屬于兩個(gè)不同的行政機(jī)關(guān)，因此在事實(shí)上形成了兩物權(quán)抵押登記的分離。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押?！　「鶕?jù)上述規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)或使用權(quán)，即便是當(dāng)事人簽訂了抵押合同也是無效的?！　》梢?guī)定不能抵押的土地所有權(quán)、使用權(quán)?！?根據(jù)國土資發(fā)9號文以及法發(fā)11號司法文件的規(guī)定，自2004年1月15日起，“不以國有劃撥土地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準(zhǔn)而認(rèn)定抵押無效”。也表明劃撥土地使用的抵押是受限制的。因此，國家以行政法規(guī)的方式規(guī)定了，劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押。因而國家對劃撥土地使用權(quán)的抵押作了相應(yīng)的限制規(guī)定?！　潛芡恋厥褂脵?quán)，是指土地使用者通過除出讓土地使用權(quán)以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權(quán)。　　所以，土地使用權(quán)抵押必須具備兩個(gè)基本條件：一是依法取得的國有土地使用權(quán)以及依法能夠抵押的集體土地使用權(quán)；二是必須是辦理了土地登記、領(lǐng)取土地使用權(quán)證書。根據(jù)《擔(dān)保法》第四十四規(guī)定：辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門提供下列文件或者其復(fù)印件：　?。ㄒ唬┲骱贤偷盅汉贤?；　　（二）抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書。這在進(jìn)行土地使用權(quán)抵押時(shí)必須注意的。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。　　轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理?！　　冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條規(guī)定：劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?！稉?dān)保法》第三十 四條第三、五項(xiàng)規(guī)定：（三）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘，荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；第三十六條第三款規(guī)定：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押?！　、法律法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的土地使用權(quán)抵押的前提?！暗纫?guī)定?！薄ⅰ耙栽诮üこ痰盅旱?，抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：　　（一）《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號；　?。ǘ┮呀患{的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額；　?。ㄈ┮淹度朐诮üこ痰墓こ炭?；　　（四）施工進(jìn)度及工程竣工日期；　　（五）已完成的工作量和工程量。這樣也符合《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條第二款“以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。因此，唯一能實(shí)現(xiàn)并通過抵押的方法，只能將抵押標(biāo)的、評估鎖定在在建的某一基準(zhǔn)狀態(tài)時(shí)點(diǎn)，作一次抵押登記（可理解為預(yù)告登記），由登記進(jìn)行公告公示（預(yù)告公告）。　?。?）、在建房屋抵押登記的實(shí)際狀況。關(guān)于抵押合同成立與生效的條件，應(yīng)當(dāng)分別適用《合同法》的規(guī)定與房地產(chǎn)抵押的法律規(guī)定，基于抵押登記法律與《合同法》規(guī)定，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)允許抵押當(dāng)事人對抵押附條件成立進(jìn)行約定，即對在建房屋標(biāo)的價(jià)值點(diǎn)作為抵押點(diǎn)進(jìn)行約定。但抵押權(quán)不成立并不等于抵押合同無效。作為物權(quán)，抵押權(quán)是否成立除有抵押合同外還須有另外的要件?！　≈档米⒁獾氖牵趯?shí)際中，理論上和實(shí)務(wù)上沒有將抵押合同的成立生效與抵押權(quán)的成立區(qū)分開來。在建房屋抵押是以將來建成的房屋作為抵押標(biāo)的物的，因此抵押權(quán)只可能在房屋建成后方才成立，這種理論意味著，在建房屋抵押合同是以設(shè)定某種將來權(quán)利為目的的抵押合同，而不是現(xiàn)在即可設(shè)定某種權(quán)利?！　≡诮ǚ课荩ㄔ诮üこ蹋┑牡盅海骸　。?）、在建房屋抵押合同的法律性質(zhì)。第三、有爭議的房屋權(quán)屬進(jìn)行登記的，抵押登記無效。登記資料不真實(shí)一般表現(xiàn)為下列情形：1）、抵押物存在權(quán)利爭議，如已出售的商品房；2）、不符合法定通過要件，未經(jīng)企業(yè)有關(guān)機(jī)構(gòu)，如職代會、董事會、股東大會通過的；3）、未經(jīng)企業(yè)職代會通過，但抵押人提交了通過的虛假證明的；4）、登記資料中抵押房屋面積與實(shí)際面積出入較大的；5）、將未獲得“大產(chǎn)權(quán)證”或產(chǎn)權(quán)證的實(shí)際已在銷售的房屋作為在建房屋抵押的；6）、將已獲得產(chǎn)權(quán)證的房屋，而因抵押人原因無法提交產(chǎn)權(quán)證作為在建房屋抵押的；7）、批量房屋、整體小區(qū)房屋抵押中，登記機(jī)關(guān)沒有對應(yīng)建設(shè)規(guī)劃項(xiàng)目的房屋進(jìn)行抵押登記的；8）、抵押合同不真實(shí)、虛假抵押合同；9）、抵押房屋價(jià)值未進(jìn)行評估的，或評估值嚴(yán)重失真，虛假評估、10）抵押人未提交抵押登記房屋對應(yīng)的土地使用證的等等?！　〉盅旱怯涃Y料中的有關(guān)問題：　　在抵押登記過程中，首先抵押人必須向登記機(jī)關(guān)提交完整、真實(shí)、準(zhǔn)確、合法有效的登記資料，如果登記資料存在不完整的瑕疵，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正，一般情形下不會影響登記的效力。如果將已竣工，尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，尚未獲得“大產(chǎn)權(quán)證”的房屋作為在建工程抵押的，此抵押登記無效。如果開發(fā)商與金融機(jī)構(gòu)將已出售的房屋作抵押，此時(shí)的法律后果相當(dāng)于“一房二賣”，此抵押登記為無效?！　》课锂a(chǎn)權(quán)抵押無效的情形：　　（1）、法定不得設(shè)定抵押的房屋：1）權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；2）用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；3）列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；4）已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；5）被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；6）依法不得抵押的其他房地產(chǎn)?！　∮薪?jīng)營期限的企業(yè)以其所有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不應(yīng)當(dāng)超過該企業(yè)的經(jīng)營期限?！　τ诩w所有制企業(yè)的抵押人需要提交集體企業(yè)職代會通過同意抵押的決議；股份制企業(yè)、三資企業(yè)抵押人需要提交董事會或者股東大會通過抵押的證明，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外?！　〉盅旱怯洠骸　》课莓a(chǎn)權(quán)抵押登記必須符合《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法（2001修正）》第四章的各條規(guī)定。抵押合同內(nèi)容應(yīng)符合《擔(dān)保法》第三十九條與《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法（2001修正）》第二十六條、第二十八條的規(guī)定。開發(fā)商因建設(shè)需要資金雖與金融機(jī)構(gòu)簽訂了抵押擔(dān)保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押?！　】梢缘盅旱姆课荩骸　?yīng)當(dāng)說，凡合法取得所有權(quán)證的房屋均可由所有權(quán)人作出權(quán)利處分而設(shè)置抵押。其他的學(xué)理討論實(shí)無具體實(shí)質(zhì)意義。抵押合同的生效更不必然意味著抵押權(quán)的成立，只有登記才可產(chǎn)生抵押權(quán)的設(shè)定與成立。抵押合同成立是表示以書面方式表示當(dāng)事人同意某項(xiàng)房地產(chǎn)抵押的意思真實(shí)表示的反映與達(dá)成?！　》康禺a(chǎn)抵押合同的成立與生效：　　抵押合同僅具有債權(quán)行為的性質(zhì)，抵押登記則是物權(quán)行為。另一種情況是房地產(chǎn)權(quán)利將已經(jīng)抵押的房地產(chǎn)出租，這種情況下抵押權(quán)設(shè)定在先，租賃關(guān)系成立在后，租賃合同對受讓人不具有約束力，租賃關(guān)系應(yīng)隨著抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)而解除。這是實(shí)際操作中的具體做法?！　“咐撤课蓍_發(fā)商依法獲得了一個(gè)項(xiàng)目的劃撥國有土地使用權(quán)，但在開發(fā)過程中，該開發(fā)商因不能及時(shí)支付該土地開發(fā)的農(nóng)民拆遷安置費(fèi)、土地青苗損失補(bǔ)償費(fèi)的部分款項(xiàng)，后由當(dāng)?shù)卣鹪V，法院判決，將這個(gè)項(xiàng)目土地中的一塊劃出的方式解決了此糾紛。但是對耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)，因不能轉(zhuǎn)讓，不具有獨(dú)立的交易價(jià)值，所以不能成為獨(dú)立的抵押標(biāo)的。因此，某物能否作為抵押物，還要取決于能否進(jìn)行登記，只要具有獨(dú)立的交易價(jià)值并能夠登記，就可以成為抵押物。所謂抵押物必須具有獨(dú)立的價(jià)值，實(shí)際上是指抵押物具有交易上的價(jià)值，而并不一定指抵押物的物理上的獨(dú)立性，抵押物雖不具有物理上獨(dú)立性但卻具有交易上的獨(dú)立價(jià)值，這樣在理論上、在法律上仍然是可以轉(zhuǎn)讓的。抵押時(shí)一般只能將這唯一的土地使用權(quán)證一次全部進(jìn)行抵押登記，即使當(dāng)事人不想這樣做，但也無法實(shí)現(xiàn)?！　　竼栴}」而對于土地使用權(quán)證，往往是按規(guī)劃、征地、土地出讓的項(xiàng)目由國土資源行政機(jī)關(guān)核發(fā)給一個(gè)土地使用權(quán)證。在一個(gè)開發(fā)項(xiàng)目往往有若干個(gè)房屋“大產(chǎn)權(quán)證”?！　〉盅何锏奶囟ɑ怯浽瓌t：　　對于房地產(chǎn)抵押登記，不少的抵押人與抵押權(quán)人均忽視這一原則。“　　理由：1）、可以認(rèn)為最高人民法院的該部司法解釋實(shí)際上將可以提起行政訴訟的具體行政行為的范圍在《行政訴訟法》基礎(chǔ)上進(jìn)行了擴(kuò)展，擴(kuò)展為“具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為”，但仍不包括抽象行政行為?！　?yīng)當(dāng)說，第（2）種情形，實(shí)際可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第一條規(guī)定加以解決：　　“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。（2）、有人認(rèn)為，登記機(jī)關(guān)的抵押登記僅僅是依據(jù)抵押當(dāng)事人提交的登記資料，履行其法律賦予的職能，而不是其作出的對行政相對人所作出的具有約束力的行政行為，因此不能對登記機(jī)關(guān)提起對抵押登記行為的行政訴訟。而人民法院作出的認(rèn)定抵押有效與否的判決的效力卻無法作用于所作抵押登記具體行政行為的登記機(jī)關(guān)，登記機(jī)關(guān)不是該民事訴訟的當(dāng)事人，自然其民事判決不對該登記機(jī)關(guān)具有約束力。一般原則是先民事后行政的原則加以處理，即先提起民事訴訟確認(rèn)抵押行為無效、再提起行政訴訟撤銷抵押登記行為?！币?guī)定的原則，對于民事權(quán)益的糾紛應(yīng)提起民事訴訟，而涉及行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟?！　「鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問題的通知》（1992年11月25日法發(fā)38號）“一、凡公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因房地產(chǎn)方面的權(quán)益發(fā)生爭執(zhí)而提起的民事訴訟，由訟爭的房地產(chǎn)所在地人民法院的民事審判庭依法受理?！　》康禺a(chǎn)抵押糾紛民事訴訟與行政訴訟