【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 受財(cái)物行為的肯定性評(píng)價(jià)，也不是確認(rèn)這類(lèi)當(dāng)時(shí)就有受賄的行為不具有受賄的性質(zhì)，而是以非犯罪化處置來(lái)鼓勵(lì)那些受賄的人及時(shí)改正錯(cuò)誤。這是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在這一問(wèn)題上的具體貫徹，因?yàn)閷拠?yán)相濟(jì)政策的要點(diǎn)之一就是區(qū)別對(duì)待?！盵6]還有人指出：“司法解釋認(rèn)為收受財(cái)物后及時(shí)退還或者上交不是受賄罪的根本理由，是根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定的39。情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪’而認(rèn)為該行為不是犯罪。將這種行為不認(rèn)為是受賄罪，有利于鼓勵(lì)國(guó)家工作人員懸崖勒馬，及時(shí)自行糾正錯(cuò)誤，正所謂在犯罪的道路上39。架設(shè)一條后退的黃金橋’。”[7]但是，這種觀點(diǎn)難以成立。 　　1．從文字表述上看?！兑庖?jiàn)》第9條第1款表述的是“不是受賄”，而不是說(shuō)構(gòu)成受賄罪，但情節(jié)顯著輕微不以犯罪論處，或者構(gòu)成犯罪但免予刑罰處罰。正如上述觀點(diǎn)所言，收受請(qǐng)托人財(cái)物時(shí)就具有受賄故意的，其行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪。既然如此，就不能說(shuō)該行為“不是受賄”。不管基于何種刑事政策的理由，都不可能使已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的行為變?yōu)椤安皇鞘苜V”。 　　2．從與相關(guān)法條的比較來(lái)看。例如，《刑法》第390條針對(duì)行賄罪設(shè)立了特別自首制度：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！边@一規(guī)定既有法律根據(jù)，也有刑事政策的理由—有利于發(fā)現(xiàn)、查處賄賂犯罪。眾所周知，行賄罪輕于受賄罪，既然對(duì)行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，也只是“可以減輕處罰或者免除處罰”，而不是宣告其“不是行賄”，對(duì)于已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的受賄者及時(shí)退還或者上交的行為，更不可能宣告其“不是受賄”。 　　3．從刑法與刑事政策的關(guān)系來(lái)看。刑事政策對(duì)刑法的制定明顯起著指導(dǎo)作用，但是，一旦刑法已經(jīng)制定，刑事政策就只能在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)起作用，而不能超出刑法的規(guī)定起作用。否則，就會(huì)造成兩個(gè)方面的負(fù)面影響：一方面，如果刑事政策超出刑法規(guī)定所起的作用是認(rèn)定行為有罪，就違反了罪刑法定原則，使刑法的人權(quán)保障機(jī)能受到損害；另一方面，即使刑事政策超出刑法所起的作用是宣告行為無(wú)罪，也會(huì)違反《刑法》第3條前段，使刑法的法益保護(hù)機(jī)能受到損害。誠(chéng)然，在后一種情況下，做出了有利于被告人的處理，但是，不能認(rèn)為凡是有利于被告人的處理都是正確的、妥當(dāng)?shù)?。如所周知，我?guó)刑事立法已經(jīng)嚴(yán)格限制了處罰范圍，換言之，由于我國(guó)《刑法》分則對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行了量的限制，國(guó)外刑法條文所能包含的微罪與部分輕罪，已被我國(guó)刑法排除在犯罪之外。在這種刑事立法例之下，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)就不可能輕易將符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為不以犯罪處理。其道理不必詳述?！缎谭ā返?條的前段，就是為了防止司法機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)，將符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成不以犯罪論處所作的規(guī)定。[8]所以，過(guò)分運(yùn)用所謂刑事政策將刑法明文規(guī)定的犯罪行為做無(wú)罪處理，并不合適。在受賄罪既普遍且嚴(yán)重的背景下，在司法解釋原本旨為嚴(yán)厲懲罰受賄罪的情況下，將《意見(jiàn)》第9條第1款的規(guī)定擴(kuò)大至已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的情形，恐怕并不符合刑事政策。 　　4．從《刑法》第13條但書(shū)的作用來(lái)看。《刑法》第13條但書(shū)對(duì)犯罪構(gòu)成的解釋起著重要作用，突出地表現(xiàn)在，不能將不值得科處刑罰的行為解釋為符合犯罪構(gòu)成的行為。然而，一旦將值得科處刑罰的行為合理地解釋為符合犯罪構(gòu)成的行為之后，就不應(yīng)當(dāng)再以《刑法》第13條的但書(shū)為根據(jù)宣告無(wú)罪，否則，刑法就會(huì)成為一紙廢文。退一步說(shuō)，即使承認(rèn)可以根據(jù)《刑法》第13條但書(shū)宣告行為無(wú)罪，但書(shū)的作用也是有限的，并不是對(duì)任何犯罪都起作用。一方面，對(duì)于符合故意殺人、放火、綁架等嚴(yán)重犯罪的犯罪構(gòu)成的行為，都不可能適用《刑法》第13條但書(shū)宣告無(wú)罪；另一方面，對(duì)于《刑法》分則明確定了量的起點(diǎn)的犯罪，一般也不可能根據(jù)第13條但書(shū)宣告無(wú)罪。例如，當(dāng)刑法將數(shù)額較大規(guī)定為構(gòu)成要件要素時(shí)，只要達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，就不能再以《刑法》第13條但書(shū)為根據(jù)宣告無(wú)罪。受賄罪既是嚴(yán)重犯罪，實(shí)際上也是有數(shù)額較大要求的犯罪。所以，只要符合受賄罪的犯罪構(gòu)成，就不應(yīng)當(dāng)以《刑法》第13條但書(shū)為根據(jù)宣告無(wú)罪。 　　5．從上述觀點(diǎn)可能產(chǎn)生的消極后果來(lái)看。按照上述觀點(diǎn)，即使故意收受他人價(jià)值1000萬(wàn)元的賄賂，但只要及時(shí)退還或者上交的，就不以受賄罪論處，這顯然不合適。 　　綜上所述，只能將《意見(jiàn)》第9條第1款規(guī)定的情形限定為行為人當(dāng)時(shí)客觀上收受了他人財(cái)物（或者財(cái)物已經(jīng)由國(guó)家工作人員占有），但沒(méi)有受賄故意的情形。在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為以下幾種情形： 　　第一，國(guó)家工作人員明確拒絕請(qǐng)托人給付的財(cái)物，但請(qǐng)托人強(qiáng)行將財(cái)物留下，國(guó)家工作人員事后及時(shí)退還或者上交。例如，請(qǐng)托人前往國(guó)家工作人員住宅，國(guó)家工作人員一開(kāi)門(mén)，請(qǐng)托人將財(cái)物扔進(jìn)室內(nèi)后立即離開(kāi)。次日，國(guó)家工作人員將財(cái)物退還或者上交。這種場(chǎng)合，國(guó)家工作人員客觀上的拒絕行為與事后及時(shí)上交或退還的行為，足以表明其沒(méi)有受賄故意。 　　第二，在請(qǐng)托人給付財(cái)物時(shí)，國(guó)家工作人員內(nèi)心拒絕，但基于某種原因不能做出拒絕表示或者做出拒絕表示不合適，事后及時(shí)退還或者上交。例如，請(qǐng)托人趁國(guó)家工作人員躺在醫(yī)院行動(dòng)（說(shuō)話）不便時(shí)，將金錢(qián)放在床邊，國(guó)家工作人員出院后將金錢(qián)退還或者上交。再如，病人家屬希望外科醫(yī)生（假定為國(guó)家工作人員）做好手術(shù)，在手術(shù)前給外科醫(yī)生1萬(wàn)元紅包。外科醫(yī)生當(dāng)時(shí)并沒(méi)有拒絕，擔(dān)心當(dāng)場(chǎng)拒絕造成家屬的誤會(huì)，在病人出院時(shí)退還紅包。在這種場(chǎng)合，國(guó)家工作人員基于某種原因不能做出拒絕表示但事后及時(shí)退還或者上交的行為，足以表明其沒(méi)有受賄故意。 　　第三，請(qǐng)托人在國(guó)家工作人員不知情的情況下，暗地里將財(cái)物置于國(guó)家工作人員支配的場(chǎng)所，國(guó)家工作人員發(fā)現(xiàn)后及時(shí)退還或者上交。例如，請(qǐng)托人進(jìn)人國(guó)家工作人員住宅后，將價(jià)值10萬(wàn)元的購(gòu)物卡放在沙發(fā)墊下，也沒(méi)有告訴國(guó)家工作人員。[9]六個(gè)月后，國(guó)家工作人員清理沙發(fā)時(shí)發(fā)現(xiàn)了購(gòu)物卡，并立即退還或者上交。在這種場(chǎng)合，國(guó)家工作人員不知道請(qǐng)托人交付財(cái)物以及后來(lái)及時(shí)退還或者上交的事實(shí)，足以表明其沒(méi)有受賄故意。 　　第四，請(qǐng)托人將數(shù)額較大的財(cái)物偽裝成價(jià)值微薄的小禮品送給國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員以為是小額禮品便接收。國(guó)家工作人員事后發(fā)現(xiàn)自己所接收的并非小額禮品，而是數(shù)額較大的財(cái)物而退還或者上交。受賄罪的客觀要件之一是收受的財(cái)物數(shù)額較大，對(duì)數(shù)額較大的認(rèn)識(shí)是受賄罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。國(guó)家工作人員以為是小額禮品而收受時(shí)，并無(wú)受賄罪的故意。發(fā)現(xiàn)真相后立即退還或者上交的，進(jìn)一步表明國(guó)家工作人員沒(méi)有受賄故意，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。 　　正因?yàn)椤兑庖?jiàn)》第9條第1款所規(guī)定的情形僅限于國(guó)家工作人員沒(méi)有受賄故意的情形，所以，只能從行為人是否具有受賄故意的角度判斷“及時(shí)”與否，不可能有一個(gè)具體明確的期限或者期間。例如，不能認(rèn)為，一個(gè)月之內(nèi)退還或者上交的，就不是受賄；也不能認(rèn)為，三個(gè)月之后退還或者上交，就肯定是受賄。只能認(rèn)為，能夠表明國(guó)家工作人員沒(méi)有受賄故意的上交與退還，都屬于《意見(jiàn)》第9條第1款的“及時(shí)”。而國(guó)家工作人員是否具有受賄故意，又不能僅憑退還或者上交的時(shí)間做出判斷，國(guó)家工作人員在什么狀態(tài)下客觀地接受了請(qǐng)托人的財(cái)物，是重要的判斷資料。而且，在不同的案件中，接受請(qǐng)托人財(cái)物的具體情況與退還或者上交的時(shí)間，對(duì)判斷國(guó)家工作人員是否具有受賄故意所起的作用可能并不完全相同。 　　例如，請(qǐng)托人有求于國(guó)家工作人員甲，于某日在甲的辦公室內(nèi)將價(jià)值10萬(wàn)元的購(gòu)物卡交給甲。甲當(dāng)時(shí)完全可以拒絕，但并