【文章內(nèi)容簡介】 所稱的占有）關(guān)系并建立新的支配關(guān)系的觀點(diǎn)。但是，破壞銀行對現(xiàn)金的支配，并不僅限于“侵入并破壞ATM機(jī)的自動(dòng)控制系統(tǒng)”的行為，換言之，破壞銀行對現(xiàn)金的支配關(guān)系，不意味著從物理上破壞銀行管理現(xiàn)金的設(shè)備。ATM機(jī)存在故障，也并不表明銀行喪失了對ATM機(jī)內(nèi)現(xiàn)金的支配關(guān)系；當(dāng)許霆第一次從ATM機(jī)取走了1000元后，ATM機(jī)不再是他“自己自主決定的權(quán)利空間”。一個(gè)在銀行已經(jīng)沒有存款的人，或者說一個(gè)已經(jīng)將其存款全部取走的人，沒有權(quán)利再從銀行柜臺(tái)或者ATM機(jī)中取款。 5．高艷東教授指出： 如何理解殺人罪、盜竊罪的行為類型，并沒有絕對客觀的標(biāo)準(zhǔn)，只能站在一般人的立場上，以生活觀念中人們對殺人、盜竊的理解，來判斷法律上的殺人類型、盜竊類型?！I竊罪的行為類型，也只能站在社會(huì)一般人的立場上判斷。……法官要按照社會(huì)一般人的觀念來判斷“利用取款機(jī)出錯(cuò)而獲財(cái)”的行為，是否是觀念上的盜竊。用社會(huì)一般人的觀念來判斷盜竊罪類型時(shí)，在其他案例中也許會(huì)產(chǎn)生一些爭議，但是，在許霆案中結(jié)論明確。許霆實(shí)施的全部行為是“插真卡、輸密碼、取款”，在公眾觀念中，這當(dāng)然不是盜竊罪的行為類型。(26) 不可否認(rèn)，對刑法的解釋應(yīng)當(dāng)站在社會(huì)一般人的立場，但是，這是指在進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)，要以一般人的價(jià)值觀為根據(jù)。也不可否認(rèn)，“構(gòu)成要件，是在社會(huì)一般觀念看來，具有侵害法益的危險(xiǎn)、并且值得處罰的行為類型?！?27)可是，這應(yīng)是指什么行為值得刑法保護(hù)、什么行為值得處罰，要根據(jù)社會(huì)的一般觀念來確定。法官不可能完全按照社會(huì)的一般觀念來理解盜竊類型。由于刑法對犯罪類型的規(guī)定是基于刑法的特定目的與罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等要求，刑法上的犯罪類型與犯罪學(xué)上的犯罪類型以及一般人心目中的犯罪類型并不完全相同。例如，在犯罪學(xué)上或者在一般人心目中稱為詐騙的行為，在刑法上不一定屬于詐騙，而完全可能屬于盜竊。在許多案件中，被害人根本沒有處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)，但都會(huì)認(rèn)為自己受騙了，或者認(rèn)為對方是詐騙，但對方的行為事實(shí)上屬于盜竊。再如，一般人觀念中的殺人，完全可能包含了故意傷害致死，但法官不能將故意傷害致死認(rèn)定為故意殺人。況且，刑法所規(guī)定的許多犯罪類型，并不為一般人所知，法官更不可能按照一般人的觀念來解釋這種犯罪的構(gòu)成要件。也不宜認(rèn)為，如果一般人知悉某犯罪類型，法官就得按一般人觀念中的類型來解釋該犯罪的構(gòu)成要件；如果一般人不知悉某犯罪類型，法官就按法律人觀念中的類型來解釋此犯罪的構(gòu)成要件。 事實(shí)上，高艷東教授所稱的社會(huì)一般人觀念中的盜竊類型，“是采用一種非常隱蔽的手段，在別人并不知情的情況下，非法占有人家財(cái)物”，而許霆與所有普通取款人一樣，是大搖大擺進(jìn)去取款，銀行也全面掌握了許霆的資料?？墒牵缟纤?，要求盜竊“非常隱蔽”，不得“大搖大擺”，并不符合客觀事實(shí)，更不是刑法的明文規(guī)定。 （五）小 結(jié) 財(cái)產(chǎn)罪分為取得罪與毀棄罪。取得罪可以分為轉(zhuǎn)移占有的取得罪與不轉(zhuǎn)移占有的取得罪。事實(shí)上，盜竊罪是轉(zhuǎn)移占有的取得罪中的兜底犯罪，亦即，凡是值得科處刑罰的非法轉(zhuǎn)移占有進(jìn)而取得他人財(cái)產(chǎn)的行為，只要不符合其他犯罪的構(gòu)成要件的，一定符合盜竊罪的構(gòu)成要件。許霆的行為使銀行占有的現(xiàn)金，轉(zhuǎn)移為自己占有，如后所述，這種行為不符合其他取得罪的構(gòu)成要件，相反完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。 否認(rèn)許霆的行為構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)的一個(gè)共同理由是，許霆向ATM機(jī)插入自己的信用卡和輸入密碼取款的行為，是正當(dāng)行為、正常行為、行使權(quán)利的行為乃至是“合法、為銀行所允許和歡迎的交易行為?！?28)因?yàn)樵S霆的行為在外表上或客觀上與其他人的正常取款行為沒有任何區(qū)別，既然其他人的取款行為是正當(dāng)合法的，那么，許霆插真卡輸密碼取款的行為，也是正當(dāng)合法的。在筆者看來,即使持徹底的行為無價(jià)值論與規(guī)范違反說，也難以得出這樣的結(jié)論。其他人在ATM機(jī)上取款時(shí)，所取出的現(xiàn)金沒有超出持卡人對銀行享有的債權(quán)額度（善意透支時(shí)，既沒有非法占有目的，也得到銀行的許可），因而并不違反任何金融規(guī)則；相反，許霆在ATM機(jī)上取款時(shí)，所取出（或者讓ATM機(jī)吐出）的現(xiàn)金，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了他對銀行享有的債權(quán)額度，當(dāng)然違反了金融規(guī)則。所以，認(rèn)為許霆的行為與其他人正常取款‘樣合法，并不符合客觀事實(shí)。其實(shí)，對行為的評(píng)價(jià)是不能離開結(jié)果的。離開了“死亡”結(jié)果，不可能有“殺人”概念。換言之，一個(gè)行為是否屬于殺人行為，不可能單純從行為的外表作出判斷，而是要根據(jù)行為是否致人死亡以及是否具有致人死亡的危險(xiǎn)性得出結(jié)論?；谕瑯拥睦碛?，許霆的行為是否屬于盜竊行為，不能單純從其行為的外表作出判斷，要根據(jù)其行為是否非法轉(zhuǎn)移了銀行對現(xiàn)金的占有從而導(dǎo)致銀行遭受財(cái)產(chǎn)損失得出結(jié)論。 二、許霆的行為不構(gòu)成其他犯罪 不少學(xué)者否認(rèn)許霆的行為構(gòu)成盜竊罪，但主張?jiān)S霆的行為構(gòu)成其他犯罪。對這些觀點(diǎn)有必要展開討論。 （一）許霆的行為是否成立侵占罪？ 認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成侵占罪的觀點(diǎn)，要么認(rèn)為許霆侵占了代為保管的財(cái)物（委托物侵占），要么認(rèn)為許霆侵占了遺忘物（脫離占有物侵占）。有人指出： 許霆在本案中的行為，包括兩個(gè)：一是取得款項(xiàng)（不當(dāng)?shù)美┑男袨?。許霆取得款項(xiàng)后，負(fù)有返還不當(dāng)?shù)美姆韶?zé)任，在返還不當(dāng)?shù)美?，許霆負(fù)有善良保管的義務(wù)，此時(shí)款項(xiàng)的性質(zhì)是保管物。二是得款后拒不退還的行為。許霆在案發(fā)后逃匿1年多，到案后及審查起訴階段都沒有歸還款項(xiàng)的行為，乃至在審判期間還在觀望法院的判決結(jié)果來決定是否還款，因此可以認(rèn)定為拒不返還，并且數(shù)額巨大，構(gòu)成侵占罪。(29) 但是，這種觀點(diǎn)難以成立。委托物侵占的行為對象是自己代為保管的他人財(cái)物。首先，“代為保管”是指受委托而占有，包括事實(shí)上的占有與法律上的占有。但是，在許霆案中，并不存在這種委托與占有關(guān)系。在許霆插卡輸密碼之前，ATM機(jī)中的現(xiàn)金由銀行占有，不是許霆代為保管的現(xiàn)金。在許霆插卡輸密碼后，現(xiàn)金從ATM機(jī)中吐出，就已經(jīng)是許霆破壞銀行占有關(guān)系而造成的結(jié)果。按照上述觀點(diǎn)，任何盜竊犯在盜竊他人財(cái)物后，都可謂代為保管他人財(cái)物，這恐怕不合適。 高艷東教授指出：“判斷許霆是否成立盜竊罪的關(guān)鍵是，‘插真卡輸密碼、從出款口拿取’能否成為盜竊罪的實(shí)行行為?！边M(jìn)而認(rèn)為，“‘插真卡輸密碼’無刑法評(píng)價(jià)意義，‘從出款口拿錢’屬于侵占脫離銀行占有的遺忘物?！薄啊逭婵ㄝ斆艽a’無法決定取財(cái)結(jié)果，與17萬無因果關(guān)系”；“‘知道取款機(jī)會(huì)出錯(cuò)’與‘知道飛機(jī)會(huì)失事’一樣，都是一種‘撞大運(yùn)’式、缺乏合理根據(jù)、不被刑法承認(rèn)的認(rèn)識(shí)；在極其偶然的情況下，兩種行為所產(chǎn)生的危險(xiǎn)后果，在社會(huì)觀念中也被認(rèn)為與先前的‘故意’無關(guān)。”“只有在許霆通過其他途徑肯定了取款機(jī)（必然）出錯(cuò)的情況下，如先破壞取款機(jī)、知道他人改動(dòng)了取款機(jī)程序，在這種前提下，‘插真卡才成為取款機(jī)不允許的行為，才能轉(zhuǎn)化為盜竊行為?！痹S霆“‘從出款口拿錢’只能評(píng)價(jià)為侵占行為”。(30)本文難以贊成這樣的觀點(diǎn)。 首先，將許霆每次取款的前部分行為歸納為“插真卡輸密碼”，是一種過度的抽象，舍棄了具有關(guān)鍵意義的內(nèi)容。例如，甲拾得乙的真卡后在銀行的ATM機(jī)上取出2萬元現(xiàn)金的行為，也是“插真卡輸密碼”，我們恐怕不能認(rèn)為這種行為沒有意義，不能否認(rèn)這種“插真卡輸密碼”與銀行損失之間具有因果關(guān)系。也許有人認(rèn)為，甲此時(shí)所持的是他人的卡，所以不叫真卡。那么，取款時(shí)必須持有什么樣的“真卡”呢？根據(jù)金融規(guī)則，只有將現(xiàn)金存入銀行時(shí)，才能取出相應(yīng)現(xiàn)金。許霆是向ATM機(jī)中插真卡輸密碼，但是，許霆第一次取出的現(xiàn)金就已經(jīng)超出了其實(shí)際余額。在借記卡中實(shí)際上沒有余額的情況下，卻持卡取款，就已經(jīng)不是所謂“插真卡輸密碼”了。當(dāng)然，人們會(huì)說，許霆在第一次取款后，其借記卡中仍有余額。所以，許霆后來依然有權(quán)插真卡輸密碼。但在本文看來，這是過于形式化的觀點(diǎn)。在余額只有100多元的情況下，輸入1000元的取款額，本身就不同于一般人“插真卡輸密碼”的正當(dāng)行為。又如，所謂“誤人存款”的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。如丙本來是想將現(xiàn)金匯入乙的賬戶的，但因?yàn)椴僮麇e(cuò)誤而匯入了甲的賬戶。甲知道是他人誤匯的，仍然取出。日本的通說與判例認(rèn)為，（1）倘若甲是從銀行柜臺(tái)取出現(xiàn)金的，成立詐騙罪；（2）如若甲是從ATM機(jī)取出現(xiàn)金的，成立盜竊罪；（3）如果甲使用ATM機(jī)將賬戶記載的現(xiàn)金轉(zhuǎn)入他人賬戶用以償還債務(wù)，則成立使用計(jì)算機(jī)詐騙罪。(31)在我國，對于上述第（1）種情形，也應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪或信用卡詐騙罪；對于第（2）、（3）種情形，則均應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。所以，“插真卡輸密碼”不一定是正當(dāng)行為。 其次，銀行損失的17萬元，就是許霆“插真卡輸密碼”的行為造成的，不能認(rèn)為二者之間沒有因果關(guān)系。倘若許霆每次只是插真卡輸密碼，ATM機(jī)吐出現(xiàn)金后，許霆并不取走現(xiàn)金，而是導(dǎo)致其他人從ATM機(jī)出口處取走現(xiàn)金，也應(yīng)當(dāng)肯定許霆“插真卡輸密碼”的行為與銀行損失17萬元之間具有因果關(guān)系。假定有一個(gè)自動(dòng)販賣機(jī)出現(xiàn)了故障，只要使勁拍打販賣機(jī)，販賣機(jī)內(nèi)的商品就會(huì)從機(jī)器中掉出來。甲起先不知道這一點(diǎn)，隨意拍打了販賣機(jī)后，商品自動(dòng)掉出來，然后，甲便不停地拍打販賣機(jī)，使得販賣機(jī)中的商品全部掉出來，再將商品拿走。我們不能認(rèn)為，甲拍打自動(dòng)販賣機(jī)的行為與他人的財(cái)產(chǎn)損失之間沒有因果關(guān)系。換言之，正是拍打行為破壞了他人對商品的占有，進(jìn)而成為盜竊行為的一部分。 再次，就許霆案而言，認(rèn)為“‘知道取款機(jī)會(huì)出錯(cuò)’與‘知道飛機(jī)會(huì)失事’一樣，都是一種‘撞大運(yùn)’式、缺乏合理根據(jù)、不被刑法承認(rèn)的認(rèn)識(shí)”，也是存在疑問的。誠然，行為人勸說他人乘坐飛機(jī)，希望他人在飛機(jī)失事時(shí)死亡的行為，不管飛機(jī)是否失事，都不成立故意殺人罪。在這種情況下，不是行為人有無故意的問題，而是該行為不具有致人死亡的通常危險(xiǎn)。因?yàn)轱w機(jī)失事畢竟非常偶然。但是，當(dāng)行為人得知某趟飛機(jī)上已被安置炸彈，會(huì)發(fā)生爆炸時(shí)，卻讓被害人乘坐該趟飛機(jī)的，幾乎沒有爭議地被認(rèn)定為故意殺人罪?；谕瑯拥睦碛桑霸谠S霆案件發(fā)生后，丙覺得有機(jī)可乘，到數(shù)個(gè)銀行辦卡（每個(gè)卡僅存10元），以占有故意到多個(gè)取款機(jī)上輸人2000元的取款額，希望取款機(jī)出錯(cuò)而獲得財(cái)物”的行為，屬于不可罰的不能犯。正因?yàn)槿绱耍词乖S霆第一次取款和丙一樣，也不成立盜竊罪。但是，在許霆通過第一次（充其量還包括第二次）的行為確定了ATM機(jī)出錯(cuò)（不必要求“必然”出錯(cuò)，只要有出錯(cuò)的蓋然性即可）的情況下再次取款的行為，就相當(dāng)于明知飛機(jī)上已經(jīng)安置了炸彈而使他人乘坐飛機(jī)。換言之，許霆“插真卡輸密碼”的行為成為盜竊罪的實(shí)行行為的前提，在許霆第一次取款后就已經(jīng)具備。 又次，不可否認(rèn)，當(dāng)郵局誤將他人郵件送達(dá)行為人時(shí)，行為人明知不是自己的郵件卻仍然據(jù)為已有的，僅成立侵占罪。因?yàn)樾袨槿藳]有實(shí)施破壞他人占有關(guān)系的行為。但是，許霆案與此并不相同。因?yàn)樵谠S霆第一次取款后，不管在事實(shí)上還是在法律上，他都不占有銀行的17萬元現(xiàn)金。銀行的ATM機(jī)沒有如實(shí)記載許霆的取款額，并不等于銀行已經(jīng)將現(xiàn)金誤交給許霆，因?yàn)樵谠S霆取款前，現(xiàn)金由銀行占有。退一步而言，即使認(rèn)為許霆在第一次取款后，仍然從法律上占有了170元，也不能認(rèn)為許霆的行為僅成立侵占罪。因?yàn)榧词故欠缮险加械呢?cái)物，也能成為盜竊罪的對象；況且，許霆后來并不是僅取走了170元，而是取走了他在法律上也沒有占有的17萬元。 最后，倘若認(rèn)為，“插真卡輸密碼”沒有意義，“從出款口拿錢”的行為才是侵占行為，就意味著，許霆有權(quán)將其真卡插入ATM機(jī)和輸入密碼與取款額，但是沒有權(quán)利將因此而吐出的現(xiàn)金取走；或者意味著許霆有權(quán)破壞銀行對17萬元的占有關(guān)系，但是沒有權(quán)利對該17萬元建立新的占有關(guān)系，這也是難以被本文贊成的。 董玉庭教授指出：“許霆案中取1000塊錢卡中扣1塊錢后拿走1000元與取1塊錢ATM機(jī)自動(dòng)彈出1000塊錢后拿走1000元錢行為類型是同一的，如果后者與典型的拾得他人遺忘物是同一行為類型的話，則許霆行為就應(yīng)構(gòu)成侵占罪?！?32)筆者不贊成這種觀點(diǎn)。 一方面，董玉庭教授也認(rèn)為許霆插真卡輸密碼的行為，既不是盜竊行為，也不是詐騙行為。但如前所述，這種觀點(diǎn)難以成立。另一方面，不能簡單地說董玉庭教授列舉的兩種情形是同一類型。首先，許霆第一次取1000元而卡中只扣1元后拿走1000元的行為，當(dāng)然是侵占行為。但是，從第二次開始，許霆就沒有權(quán)利再取1000元，其利用ATM機(jī)故障不斷地取款，就是破壞銀行對現(xiàn)金的占有關(guān)系的行為，而不是單純地建立新的占有關(guān)系的行為。其次，倘若ATM機(jī)出現(xiàn)了持卡人取1元卻吐出1000元的故障，持卡人利用該故障，每次取1元后拿走1000元，并超出了其信用卡內(nèi)存款額，該行為也是盜竊行為。由此看來，不聯(lián)系行為的結(jié)果，只是從案件外表上進(jìn)行簡單的對比而得出結(jié)論的做法，并不可取。 （二）許霆的行為是否成立詐騙罪？ 謝望原教授主張?jiān)S霆的行為成立詐騙罪，其基本理由如下：（1）利用ATM機(jī)的錯(cuò)誤非法套取銀行錢款，正如行為人使用小額票面值的鈔票哄騙無知幼童（如把10元鈔票說成100元鈔票），進(jìn)而騙取其價(jià)值較大之物品一樣，完全符合詐騙罪的本質(zhì)特征，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。（2）人類在設(shè)計(jì)智能機(jī)器人或電腦之時(shí)，已經(jīng)賦予了其一定的人類思維能力與認(rèn)識(shí)能力乃至情感表達(dá)能力，因而機(jī)器人已經(jīng)具有了“人”的諸多特征。既然如此，法律以及法律學(xué)說就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)機(jī)器人具有一定的人類“性格”！（3）瑞典、丹麥等國刑法明確規(guī)定許霆行為屬于詐騙性質(zhì)，因而應(yīng)當(dāng)按照詐騙類犯罪定罪處罰。(33)本文認(rèn)為，謝望原教授的觀點(diǎn)難以成立。 1．各國刑法理論與審判實(shí)踐普遍認(rèn)為，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現(xiàn)為一個(gè)特定的過程：行為人實(shí)施欺騙行為——對方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——對方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)——行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。(34)問題是，什么樣的人才能成為詐騙罪中的受騙者？“由于財(cái)產(chǎn)處分行為以處分意思為必要，所以，要求處分行為人具有財(cái)產(chǎn)處分能力。因?yàn)榍啡边@種能力的人（完全缺乏意思能力的幼兒、精神障礙者等）的行為不能說是財(cái)產(chǎn)處分行為，故從這些人處取得財(cái)物的行為，不是詐騙罪，而是盜竊罪。”(35)謝望原教授認(rèn)為“騙”取幼兒的財(cái)物屬于詐騙罪的觀點(diǎn)，難以被人接受。相反，行為人使用小額票面值的鈔票哄騙無知幼童的行為，成立盜竊罪。所以，謝望原教授的類比結(jié)論，難以成立。 那么，計(jì)算機(jī)、ATM機(jī)等機(jī)器能否成為詐騙罪的受騙者