【正文】 成立交通肇事罪（因為沒有司法解釋）。因為該解釋規(guī)定與《刑法》第225條規(guī)定有一個共同點，都要求“違反國家規(guī)定”，而“違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”（《刑法》第96條）。 　　 　　二、索取賄賂后退還或者上交的不應(yīng)適用《意見》第9條第1款 　　 　　索取賄賂后退還或者上交的，依然成立受賄罪，不得適用《意見》第9條第1款。因此，為了保證職務(wù)行為的合法、公正性，首先必須保證職務(wù)行為的不可收買性。行為人在他人有求于自己的職務(wù)行為時，索取財物的，就已經(jīng)侵害了職務(wù)行為的不可收買性，已經(jīng)構(gòu)成犯罪。其二，如果將“索取”解釋為索要并取得，那么，“索取”行為就成為多余的規(guī)定。我國刑法理論的通說認為，不管是索取賄賂還是收受賄賂，都以行為人收到賄賂為既遂標準。所以，一個完全符合受賄罪犯罪構(gòu)成的行為，不可能因為及時退還或者上交所收受的財物，而轉(zhuǎn)化為“不是受賄”。[5]其實，論者之所以得出這樣的結(jié)論，是因為對《意見》第9條第1款做出了不當解釋，將完全符合受賄罪犯罪構(gòu)成的行為，納入到了《意見》第9條第1款規(guī)定的情形。”[6]還有人指出：“司法解釋認為收受財物后及時退還或者上交不是受賄罪的根本理由，是根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定的39。既然如此，就不能說該行為“不是受賄”。否則，就會造成兩個方面的負面影響：一方面，如果刑事政策超出刑法規(guī)定所起的作用是認定行為有罪，就違反了罪刑法定原則，使刑法的人權(quán)保障機能受到損害；另一方面，即使刑事政策超出刑法所起的作用是宣告行為無罪，也會違反《刑法》第3條前段，使刑法的法益保護機能受到損害。 　　4．從《刑法》第13條但書的作用來看。 　　5．從上述觀點可能產(chǎn)生的消極后果來看。例如，請托人趁國家工作人員躺在醫(yī)院行動（說話）不便時，將金錢放在床邊，國家工作人員出院后將金錢退還或者上交。 　　第四，請托人將數(shù)額較大的財物偽裝成價值微薄的小禮品送給國家工作人員，國家工作人員以為是小額禮品便接收。而國家工作人員是否具有受賄故意，又不能僅憑退還或者上交的時間做出判斷，國家工作人員在什么狀態(tài)下客觀地接受了請托人的財物，是重要的判斷資料。所以，即使甲退還財物的時間也可謂“及時”，但不影響其行為成立受賄罪。所以，只要國家工作人員的客觀行為符合受賄罪的客觀構(gòu)成要件，主觀上具有受賄故意，即使及時退還或者上交的，也不影響受賄罪的成立。 　　還有人指出，“對是否屬于及時退還或上交，應(yīng)綜合考慮主客觀情況加以認定。既然應(yīng)綜合主客觀情況加以判斷，就不能僅憑是否在一個月之內(nèi)上交或退還得出結(jié)論。再如，退還給請托人或者請托人家屬的，直接退還或者通過第三者退還的，都不影響退還的認定。其三，《意見》第9條第1款使用的是“及時”一詞，而不是“主動”一語，不能以主動與否取代及時與否的認定。(2)收受財物后因自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，說明行為時主觀上具有受賄故意，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。同樣，《意見》第9條第2款，只是對常見的行為人具有受賄故意應(yīng)當以受賄罪論處的一種列舉，因此，只要行為人客觀上利用職務(wù)上的便利收受了他人財物，主觀上具有受賄故意，即使不符合《意見》第2款的規(guī)定，也要直接根據(jù)《刑法》第385條的規(guī)定認定為受賄罪既遂。追求具體、全面、系統(tǒng)的司法解釋的結(jié)局，只能是使刑法無法適應(yīng)社會生活。《刑法》第389條第1款、第2款分別規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。如同財物沒有受到物理上的毀壞，但事實上導致被害人不能利用的行為也屬于毀壞財物一樣，導致司法機關(guān)不能發(fā)現(xiàn)、利用證據(jù)的行為，都是毀滅證據(jù)的行為。這對于預(yù)防賄賂犯罪具有重要意義。 　　[7]何顯兵：《論收受財物后退還或者上交的認定》,2011年2月18日訪問。 　　[15]參見[日]山ロ厚：《刑法各論》，有斐閣2010年版，第586頁。另參見游偉：《“兩高”〈意見〉的法律適用及問題思考》，《華東政法學院學報》2007年第5期。 　　[3]雖然中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒發(fā)的相關(guān)文件（如中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2006年3月8日發(fā)布的《關(guān)于防范信用卡風險有關(guān)問題的通知》，中國銀監(jiān)會辦公廳2007年2月26日發(fā)布的《關(guān)于加強銀行卡發(fā)卡業(yè)務(wù)風險管理的通知》）明確規(guī)定利用POS機進行信用卡套現(xiàn)行為是應(yīng)受打擊的信用卡欺詐行為，但全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令中，并沒有相關(guān)規(guī)定。這一解釋并不是類推解釋，只是一種規(guī)范性的解釋，因而不違反罪刑法定原則。其中的財物，從刑法的角度而言是行賄罪的行為構(gòu)成之物；但從刑事訴訟法的角度而言，則是行賄罪的重要且關(guān)鍵的證據(jù)。司法機關(guān)常常將受賄人退還賄賂的行為不以犯罪論處，這是誤解了受賄罪的本質(zhì)（將受賄罪視為經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪了），也不是對《意見》第9條第1款的全面解讀。一方面，刑法是正義的文字表述，但正義是活生生的，為了對紛繁復雜的具體案件做出符合正義的結(jié)論，法律必須使用抽象性、一般性的概念。例如，請托人到國家工作人員家里后，擔心國家工作人員拒絕，偷偷將一張價值5萬元的購物卡放在國家工作人員家中沙發(fā)坐墊下，但國家工作人員一直沒有發(fā)現(xiàn)。但是，雖然不屬于《意見》第9條第2款規(guī)定的情形，但并未及時退還或者上交的，也應(yīng)當認定為受賄罪。相反，只要行為人在被查處前主動退還的，都應(yīng)認定為及時退還。在判斷國家工作人員是否具有受賄故意時，主要應(yīng)考慮以下因素：(1)在客觀上可以拒絕的情形下是否有拒絕行為，在可以表示拒絕的情形下是否有拒絕的表示；(2)從知道收受了請托人的財物到退還或者上交之間的時間間隔長短；(3)是否存在影響國家工作人員退還或者上交的客觀原因；(4)是否存在影響國家工作人員退還或者上交的主觀原因；如此等等。借鑒以上規(guī)定，39。例如，有的地方法院與檢察院將退還或者上交的時間限定在三個月以內(nèi)。單純根據(jù)乙接受美元的情形，很難做出乙是否具有受賄故意的判斷。在此后的一周內(nèi)，甲并沒有繁忙的事務(wù)，但沒有退還或者上交，一周后甲才將購物卡退還給請托人。發(fā)現(xiàn)真相后立即退還或者上交的，進一步表明國家工作人員沒有受賄故意，不應(yīng)當認定為受賄罪。 　　第三，請托人在國家工作人員不知情的情況下，暗地里將財物置于國家工作人員支配的場所，國家工作人員發(fā)現(xiàn)后及時退還或者上交。例如，請托人前往國家工作人員住宅，國家工作人員一開門，請托人將財物扔進室內(nèi)后立即離開。一方面，對于符合故意殺人、放火、綁架等嚴重犯罪的犯罪構(gòu)成的行為，都不可能適用《刑法》第13條但書宣告無罪；另一方面，對于《刑法》分則明確定了量的起點的犯罪，一般也不可能根據(jù)第13條但書宣告無罪。其道理不必詳述?！边@一規(guī)定既有法律根據(jù)，也有刑事政策的理由—有利于發(fā)現(xiàn)、查處賄賂犯罪?！盵7]但是，這種觀點難以成立。持這種觀點的學者指出：“司法解釋對于收受財物后及時退還或上交的行為以非犯罪化論處，當然也適用于收受請托人財物的當時就有受賄故意，其行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的情形。理由是，“收受財物后，在為他人謀取利益的過程中或者之后，由于悔罪、害怕、親人勸說等因素，主動將財物及時退還或者上交的”行為，“也是包含在39。