【文章內容簡介】 。 ? 光彩集團董事會于 20xx年 10月 23日作出的為四通集團提供擔保的董事會決議上，簽字的 5名董事 (包括董事長盧志強 )和 1名股東單位代表所代表的股東單位共持有光彩集團 93． 6％股權； 20xx年 11月 3日作出的為四通集團提供擔保的董事會決議上，簽字的 2名董事 (包括董事長盧志強 )所代表的股東單位共持有光彩集團 91． 2％股權。 案例六 ? 一審法院的判決 20xx年 12月 25日進出口銀行與四通集團簽訂的借款合同，以及 20xx年 12月 26日進出口銀行與四通集團、光彩集團簽訂的《 貸款重組協(xié)議 》 中關于貸款關系的約定，是進出口銀行和四通集團的真實意思表示，且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，故應認定合法有效。四通集團未按 《 貸款重組協(xié)議 》約定的還款期限歸還貸款，構成違約。進出口銀行有權宣布全部債務到期并要求四通集團立即清償全部債務。四通集團應向進出口銀行償還尚欠貸款本金 1． 36億元及相應利息。鑒于四通集團于 20xx年 9月 21日償還利息 1 747 416． 01元，故此筆款項應在進出口銀行請求的利息中予以扣除。 ? 二審法院（最高人民法院） ? 進出口銀行稱未收到光彩集團 20xx年 12月 25日作出的、有四通集團董事長段永基作為光彩集團董事簽名的董事會決議，不知四通集團為光彩集團的股東。光彩集團也沒有證據證明其將該決議交予進出口銀行，故對此事實本院不予認定。 ? 對原審法院查明的其他事實予以確認。 案例六 ? 光彩集團通過董事會決議的形式作出為股東四通集團提供連帶責任保證的決定，并于 20xx年 12月 25日與進出口銀行簽訂 《 保證合同 》 ，于20xx年 12月 26日與進出口銀行和四通集團在 《 貸款重組協(xié)議 》 中約定保證條款。根據修訂前的 《 中華人民共和國公司法 》 (以下簡稱修訂前公司法 )第六十條第三款關于 “ 董事、經理不得以公司資產為本公司股東或其他個人債務提供擔保 ” 的強制性規(guī)定，公司為本公司股東提供擔保須經股東會同意或章程有特別規(guī)定。董事在以公司資產為股東提供擔保事項上無決定權，董事會作為公司董事集體行使權力的法人機關，在法律對董事會對外提供擔保上無授權性規(guī)定，公司章程或股東大會對董事會無授權時，亦因法律對各個董事的禁止性規(guī)定而無權作出以公司資產對股東提供擔保的決定。 ? 修訂前公司法第六十條第三款規(guī)定“ 董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保 ” 。該條規(guī)定是對公司董事、高管人員未經公司批準，擅自為公司股東及其他個人債務提供擔保的禁止性規(guī)定。但該規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔保，對有限責任公司而言，符合公司章程，經過公司股東會、董事會批準，以公司名義進行關聯(lián)擔保，修訂前公司法并未明確加以禁止。上述條款的立法目的是為了限制大股東、控股股東操縱公司與自己進行關聯(lián)交易，損害中小股東的利益，以維護資本確定原則和保護中小股東權益。對經公司股東會、董事會同意以公司資產為小股東進行擔保當不屬禁止和限制之列。從價值取向的角度考量，在衡平公司債權人與公司股東利益沖突時，應優(yōu)先保護公司債權人的利益。 案例六 ? 修訂前公司法第六十條第三款的禁止性規(guī)定既針對公司董事，也針對公司董事會。因此，光彩集團通過形成董事會決議的形式為股東四通集團提供連帶責任保證的行為，因違反修訂前公司法的強制性規(guī)定而無效，所簽訂的 《 保證合同 》和 《 貸款重組協(xié)議 》 中的保證條款亦無效。光彩集團對保證合同無效應當承擔過錯責任。四通集團董事長段永基在與進出口銀行簽訂的借款合同、 《 貸款重組協(xié)議 》 上代表四通集團簽字，在光彩集團提交給進出口銀行的光彩集團 20xx年 10月 23日董事會決議上，段永基作為光彩集團的董事在該決議上簽字。故應認定進出口銀行在接受光彩集團擔保時，對借款人四通集團系擔保人光彩集團股東的事實是明知的，因此，進出口銀行在法律明文禁止董事以公司資產為本公司股東提供擔保的情況下，仍接受光彩集團為其股東四通集團提供的擔保，對于 《 保證合同 》 及保證條款的無效亦有過錯。光彩集團應向進出口銀行承擔四通集團不能清償債務部分的二分之一的賠償責任 根據本案查明的事實，光彩集團公司作為有限責任公司，公司注冊資本 5億元，其中山東泛海集團公司出資 3． 56億元，出資比例為 71． 2％；濰坊寶順建設有限公司出資 1億元，出資比例 20％；四通集團出資 100萬元，出資比例為 0． 2％。其公司章程未規(guī)定公司不得為股東進行擔保。該章程規(guī)定，董事會是該公司法人機關，董事會成員由股東單位委派人員組成，董事會的表決程序采用資本多數決的形式。公司 11家股東中 10家股東單位委派其法定代表人擔任該公司董事，一家為股東單位代表。光彩集團提供的證據表明，在該公司同意為四通集團進行擔保的 20xx年 12月 25日、 20xx年12月 26日的兩次董事會上，分別持有該公司 93． 6％和 91． 2％股權的董事同意為四通集團擔保，符合公司章程的規(guī)定。 案例六 ? 股東會是公司的權力機構，董事會是公司的經營決策機構，從光彩集團的公司章程上看，二者在職權上有不同的規(guī)定。光彩集團 20xx年 11月 3日召開的為四通集團提供連帶擔保的董事會，參會董事人數未達到光彩集團公司章程規(guī)定的可以召開董事會的最低出席比例，存在嚴重程序瑕疵，從程序上講，所形成的董事會決議亦應為無效決議。故即使光彩集團董事會與股東會的組成人員有重合性，亦不能推定出光彩集團為其股東提供擔保系經過股東會的同意，故進出口銀行關于董事會決議及保證條款有效的主張不予支持 ? 董事會決議加蓋了董事會公章，在 《 保證合同 》 及《 貸款重組協(xié)議 》 上加蓋了光彩集團公章，光彩集團對上述公章的真實性均不持異議。應當認定光彩集團簽署上述 《 保證合同 》 及 《 貸款重組協(xié)議 》 是其真實意思表示，不違背占資本絕大多數股東的意志，該保證行為亦不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應為有效。關于光彩集團提出的根據該公司章程，董事會至少 8名董事參加方能召開，而上述兩次董事會決議只分別有 5名和 2名董事簽字，故董事會會議召開無效，董事會決議亦無效問題，本院認為：分別有 5名和 2名董事在董事會決議上簽字，并不能證明只有 5名或 2名董事參加董事會會議。光彩集團應對該公司 20xx年 12月 25日、 20xx年 12月26日的兩次董事會的召開是否符合章程規(guī)定的董事出席人數負有舉證責任，但該公司始終未提供兩次董事會的紀要或原始記錄，應承擔舉證不能的責任。且即使董事會決議有瑕疵，也屬其公司內部行為，不能對公司的對外擔保行為效力產生影響。故光彩集團在本案訴訟中提出的董事會決議無效，公司為其股東擔保無效的主張沒有事實和法律依據，且違反民事訴訟中的禁止反言規(guī)則，本院不予支持。進出口銀行關于光彩集團為四通集團提供擔保不違反法律的禁止性規(guī)定，是有效擔保，光彩集團應對四通集團的本案債務承擔連帶責任的上訴理由成立 母公司董事會子公司內部控制負責 英國 Hample Committee 公司治理聯(lián)合準則 香港會計師公會內部監(jiān)控與風險管理基本框架 董事會應建立并完善一個健全的控制體系，以保護股東的投資和公司的資產 董事會每年至少對內部控制的有效性評價一次，并把內容向股東匯報。 評價應涵蓋各項重要控制內容，包括財務、運營、一致性控制及風險管理體系等方面 董事會要清晰界定公司戰(zhàn)略目標 確保公司內部監(jiān)控系統(tǒng)一直穩(wěn)健妥善而且有效，以保障股東的投資和公司的資產； 至少每年檢討一次公司及其附屬公司的內部監(jiān)控系統(tǒng)是否有效，并向股東報告 有關檢討應包括財務控制、運作監(jiān)控及合規(guī)監(jiān)控及風險管理功能。 母公司董事會子公司內部控制負責 ? 上交所內部控制指引 ? 公司董事會對公司內控制度的建立健全、有效實施及其檢查監(jiān)督負責。包括： ? 設定戰(zhàn)略目標 ； ? 確認影響公司目標實現的內部和外部風險因素； ? 根據風險因素發(fā)生的可能性和影響，確定管理風險的方法； ? 根據公司風險承受能力和風險偏好選擇風險管理策略； ? 確定金融衍生品交易的風險限額和相關交易參數； ? 通過檢查監(jiān)督，發(fā)現內控制度是否存在缺陷和實施中是否存在問題，并及時予以改進，確保內控制度的有效實施。 ? 根據公司經營特點，制定內部控制檢查監(jiān)督工作報告的內容與格式要求； ? 對內部控制檢查監(jiān)督工作進行指導，并審閱檢查監(jiān)督部門提交的內部控制檢查監(jiān)督工作報告； ? 應根據內部控制檢查監(jiān)督工作報告及相關信息，評價公司內部控制的建立和實施情況，形成內部控制自我評估報告，并在年報中披露 母公司董事會子公司內部控制負責 審議并向股東（大）會提交企業(yè)全面風險管理年度工作報告； 確定企業(yè)風險管理總體目標、風險偏好、風險承受度，批準風險管理策略和重大風險管理解決方案； 了解和掌握企業(yè)面臨的各項重大風險及其風險管理現狀，做出有效控制風險的決策； 批準重大決策、重大風險、重大事件和重要業(yè)務流程的判斷標準或判斷機制； 批準重大決策的風險評估報告； 批準內部審計部門提交的風險管理監(jiān)督評價審計報告； 批準風險管理組織機構設臵及其職責方案； 批準風險管理措施，糾正和處理任何組織或個人超越風險管理制度做出的風險性決定的行為； 督導企業(yè)風險管理文化的培育； 全面風險管理其他重大事項。 母公司股東治理 ? 公司章程制定； ? 公司董事、監(jiān)事提名； ? 任免公司董事、監(jiān)事，通過自己提名的董事、監(jiān)事 ? 重大事項表決權； ? 知情權； ? 質詢權； ? 提案權； ? 投資擔保決定權 ? 會計師事務所聘請與解聘權。 ? 問題： ? 由誰來代表公司行使股東權，如何防范股東代表的道德風險； ? 由誰來對其提名董事、監(jiān)事、任免、考核與監(jiān)督； ? 如何防止子公司內部人控制； ? 如何防止子公司的道德風險； ? 如何解決好母子公司之間信息溝通； ? 如何加強對子公司內部控制的檢查監(jiān)督 ? 如何處理好母公司治理結構與子公司治理結構、母公司內部控制與子公司內部控制之間銜接、協(xié)調與統(tǒng)一。 如何構建子公司治理結構 ? 實例 1：走進死胡同的惡斗？ ? 張 、 余 、 宋為杭州之江發(fā)展總公司的職工 ， 1999年公司改制 ， 三人共同出資購買了該公司下屬的議價廣告公司 %的股份 。 由于公司規(guī)模不大 ， 總公司決定不成立董事會 ， 直接任命持股最多的張方軍為法定代表人 、 執(zhí)行董事兼總經理 ， 任期三年 。 同時安排余某作業(yè)務經理 ， 宋某擔任出納 。 公司注冊資本為 50萬元 ， 股權結構為總公司 %, 張為 %,余為 25%, 宋為 6%。 ? 改制后 ， 三人同心協(xié)力 ， 利用總公司的資源優(yōu)勢 ， 大力對外拓展業(yè)務 ， 公司迅速發(fā)展壯大 。 但三人矛盾開始逐漸產生并擴大 。（ 1） 張某回老家后 ， 拿了一大堆發(fā)票 ， 要求報銷； （ 2） 20xx年 ， 總公司宣布退出股份 ， 對讓出的 %股份 , 三方互不相讓 。余堅決反對張張增股 ， 總公司最后決定將股份全部轉讓給持股最少的宋 。 形成這樣的股權股權結構：張 %， 余 25%， 宋%。 如何構建子公司治理結構 ? 宋增加持股后，隨即提出要求增加工資，將原來的 1000元漲到 2490元。宋未經張的同意，在月工資表的時候，就將工資工資從原先的1000多元直接漲到了 2490元，和余一樣。 ? 張拒絕簽字，宋就張停發(fā)了三個股東的工資。 20xx年 3月的一天，張方軍一大早就召開了公司全體員工會議，宣布將宋調離財務崗位。在交接工作中，宋發(fā)現張早幾天前就以遺失為名已經換了財務章，變更了銀行賬戶。宋將此情況告訴了余。二人同張協(xié)商未果，向有關部門報案，被拒絕。張隨即將二人解聘。此時恰逢張某任期屆滿 , 二人遂決定提請召開股東會 ,