【正文】 通集團提供連帶責任保證的決定，并于 20xx年 12月 25日與進出口銀行簽訂 《 保證合同 》 ，于20xx年 12月 26日與進出口銀行和四通集團在 《 貸款重組協(xié)議 》 中約定保證條款。鑒于四通集團于 20xx年 9月 21日償還利息 1 747 416． 01元，故此筆款項應在進出口銀行請求的利息中予以扣除。 案例六 ? 一審法院的判決 20xx年 12月 25日進出口銀行與四通集團簽訂的借款合同，以及 20xx年 12月 26日進出口銀行與四通集團、光彩集團簽訂的《 貸款重組協(xié)議 》 中關于貸款關系的約定，是進出口銀行和四通集團的真實意思表示，且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，故應認定合法有效。協(xié)議約定：貸款重組金額為 1． 6億元，初始利率為 4． 23％，以后每年度根據(jù)人民銀行規(guī)定的貸款利率執(zhí)行；四通集團保證按以下還款計劃償還債務，即 20xx年 6月和 12月各償還 20xx萬元， 20xx年 6月和 12月各償還 2500萬元， 20xx年 6月和 12月各償還 3500萬元；四通電信有限公司提供北京一處房地產作為抵押擔保；光彩集團對四通集團在重組協(xié)議項下的全部債務提供連帶責任保證，保證期間為重組協(xié)議項下全部債務到期之日起兩年；若四通集團未按約定償還債務并支付利息，或未能在 20xx年 6月 30日前辦理房地產抵押手續(xù)，則進出口銀行有權宣布全部債務到期并要求四通集團立即清償全部債務，要求光彩集團清償債務。董事會每次會議決議和紀要，由到會董事簽名確認。 案例六 ? 光彩集團由 11家法人股東出資設立，公司注冊資本 5億元。二審法院認為，李某辭職發(fā)生在 20xx年 1月，直到 7月 廈門金龍董事會才批準其辭職，在此期間，其股東代表資格并沒有被解除，其仍有權代表廈門金龍。后蘇州金龍股權發(fā)生如下調整，注冊資本從 2800萬增加到 4800萬，廈門金龍從 70%降到 %,機械控股為%, 蘇州金龍公司 職工以持股會的名義占 %。 20xx年 1月，李某請辭，同年 4月 12日，李某向陳江峰出具書面函稱，鑒于我在 辭職期間，董事會未能委派新任總經理，為維持公司正常經營活動，特委派 陳全面負責公司的經營活動，直到董事會委派新的 人選。 集團公司治理與內部控制的難點 ? 母公司 ? 股東會 ? 董事會、監(jiān)事會 ? 經理 ? 職能部門 ? 子公司 ? 股東會（母公司股東代表） ? 董事會、監(jiān)事會（母公司提名的董事、監(jiān)事） ? 經理（母公司通過子公司董事會任命的高管人員 ? 職能部門 三個基本問題 ? 母公司治理與內部控制具體職責的落實（機構、部門、人員） ? 子公司治理與內部控制具體職責的落實（機構、部門與人員） ? 子公司治理與內部控制與母公司治理與內部控制在機構、部門與人員職責上如何銜接與協(xié)調 ? 四個管道： ? 產權管道 —— 股東會 ? 人事管道 —— 董事、監(jiān)事、高管人員 ? 財務管道 —— 合并報表、財務審計、預算控制 ? 合同管道 —— 控制或支配合同、戰(zhàn)略合作協(xié)議、集團章程 案例五 ? 廈門金龍與蘇州機械控股公司與 1998年合資設立蘇州金龍，注冊資本 2800萬元，廈門金龍出資 1960萬，占 70%，機械控股出資840萬，占 30%。內部控制預期只可提供合理保證，而非絕對保證； ? 責任主體。它是由公司董事會、管理層及全體員工共同參與的一項活動 ? —— 上交所 ? 內部控制是指上市公司董事會、監(jiān)事會、高級管理人員及其他有關人員為實現(xiàn)下列目標而提供合理保證的過程：（ 1）遵守國家法律、法規(guī)、規(guī)章及其他相關規(guī)定；（ 2）提高公司經營的效益及效率；（ 3）保障公司資產的安全；（ 4）確保公司信息披露的真實、準確、完整和公平。財務報告的可靠性 。包括通過資本紐帶和控制支配協(xié)議。控股股東不得占用、支配該資產或干預上市公司對該資產的經營管理 財務 控股股東應尊重公司財務的獨立性，不得干預公司的財務、會計活動 業(yè)務 控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業(yè)務 子公司為中外合資企業(yè) 中外合資 普通有限責任公司 法人治理結構 董事會、經理；最高權力機關、執(zhí)行機關、監(jiān)督機關、協(xié)調機關 股東會、董事會、監(jiān)事會、經理；股東會為最高權力機關、董事會為執(zhí)行機關、監(jiān)事會為監(jiān)督機關 董事會構成 董事會由合資各方協(xié)商確定、委派和撤換；董事長由中方擔任，外方擔任副董事長； 可協(xié)商確定提名，股東會任免或職工民主選舉；董事長與副董事長產生由公司章程規(guī)定；由職工董事與外部董事的要求 總經理 協(xié)商或由董事會聘任 董事會聘任或解聘 如果子公司為一人有限責任公司 ? 一人有限責任公司獨立性要求： ? 不設股東會，股東決議必須采取書面新式，股東簽名后備臵于公司。 ? 市公司的重大決策應由股東大會和董事會依法作出。 ? 集團公司在制訂集團發(fā)展戰(zhàn)略、調整結構、協(xié)調利益等方面發(fā)揮主導作用，是重大投資、經營活動的決策與管理中心； ? 集團公司按照國家有關規(guī)定，建立內部審計機構，實行內部審計制度。要簡化企業(yè)組織機構，對層級過多的下屬企業(yè)進行清理、整合，通過關閉、破產、撤銷、合并、取消企業(yè)法人資格等措施，原則上將管理層次控制在三級以內。 ? —— 清華教授寧向東 ? 利益主體及基本矛盾： ? （ 1）多數(shù)股東與少數(shù)股東 ? （ 2）股東與經營管理層 ? （ 3）股東與利益相關者（供應商、消費者、雇員、社區(qū)等） ? 約束 “ 招 ” ：內部治理機制與外部治理機制 ? 內部治理機制以董事會為核心，股東會、董事會、監(jiān)事會、管理層之間決策、執(zhí)行與監(jiān)督的制衡； ? 外部治理機制：產品市場、并購市場、經理市場等。經新江南公司非控股股東特別會議決定，委托房地產公司和國投公司代表少數(shù)股東行使訴權。 1998年 8月 20日，恒通集團與新江南公司簽訂 《 債權債務處理協(xié)議書 》 ，新江南公司同意恒通集團以房產作價抵償債務。 案例二 ? 無錫南長房地產經營公司、上海浦東國有資產投資管理有限公司、恒通集團股份有限公司共同投資設立了新江南實業(yè)股份有限公司。法院認為深石公司在成立之初，即資本不足，且其業(yè)務經營完全受控制公司掌握，該公司經營都是為控制公司利益服務，故對深石公司債權人十分不公，法院遂判控制公司對深石公司債權劣后于其他債權人受償。一審法院最終判鐘誠公司、鐘華公司同華強公司對中建公司購房款本息付連帶償還責任。 ? 公司法人人格否認 ? 我國公司法 20條第 3款 ? 公司股東濫用法人地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害債權人利益的，應當對 公司債務承擔連帶責任 ? 德國法上直索責任 ? 美國普通法上的 “ 揭穿公司面紗 ” 案例一 ? 海南華強公司于 1992年 12月 9日與中建公司簽訂了一份 “ 房屋買賣合同 ” 。 明晰企業(yè)集團與集團公司概念的法律意義 ? 概念的核心是 “ 控制 ” 與 “ 支配 ” ，企業(yè)集團與集團公司立法的關鍵是要確認公司之間 “ 控制 ” 與 “ 支配 ” 關系，即明確控制與被控制關系，支配與被支配的關系。 控股公司、實際控制人、母公司 子公司、關聯(lián)公司 ? 控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東 。企業(yè)集團不具有企業(yè)法人資格。 公司集團（巴西） 支配公司與從屬公司通過簽訂集團合同，為共同的目的而聯(lián)合其資產和經營活動，或共同參與經營活動而形成企業(yè)聯(lián)合體。集團公司治理結構與內部控制 中國政法大學 賀紹奇 一、集團公司、企業(yè)集團概念 ? （一）集團公司、企業(yè)集團概念 ? 德語國家：康采恩 ? 美英國家：關聯(lián)企業(yè)（ affiliated corporations）、關聯(lián)集團（ affiliated group）或者母子公司（ parent and subsidiary corporations） ? 我國臺灣：關系企業(yè)（立法）、集團企業(yè)（學界、實務） ? 我國：企業(yè)集團、集團公司 ? 結論：舶來品，沒有統(tǒng)一的定義，濫用導致內涵含混不清 國務院國資委答記者問 ? 一些大企業(yè)業(yè)務龐雜、主業(yè)不突出、輔業(yè)包袱重，子企業(yè)層級過多、數(shù)量過多，母公司對子公司失控，是企業(yè)效率低下、國有資產流失的重要原因。除此之外，符合下列條件 ?1）根據(jù)公司章程或控制合同能夠對另一公司施加支配性影響；（ 2）在一體化基礎上對另一公司享有經營管理上的影響并實際實施該影響，該公司就是母公司或控制公司。 ? （ 2）（企業(yè)集團登記管理暫行條例）：企業(yè)集團是指以資本為主要聯(lián)結紐帶的母子公司為主體，以集團章程為共同行為規(guī)范的母公司、子公司、參股公司及其他成員企業(yè)或機構共同組成的具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體。 。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關聯(lián)關系。 ? 法律保護手段：損害賠償責任，法人人格否認；衡平居次。 ? 一審法院查明，華強公司、鐘誠公司與鐘華公司的法定代表人（董事長）系同一人， 3家公司共用一個銀行帳戶、財務管理和會計核算也未分開。 ? 同時，還規(guī)定，前項債權無論有無別除權或優(yōu)先權，于從屬公司依破產法之規(guī)定或和解，或依法進行重整或清算時，應次于從屬公司之其他債權受清唱 ? 美國普通法 “ 深石原則 ” ? 深石公司及另一家公司為控制從屬關系，深石公司為其從屬公司。 少數(shù)股東保護 —— 直接訴訟 ?我國公司法 20條第 2款：公司股東濫用股權給股東權利給其他股東造成損失的，應當承擔賠償責任。恒通集團1998年 6月 30日，恒通集團向新江南公司借款 3971萬元。 4月 17日，房地產公司和國投公司等少數(shù)股東要求新江南公司起訴恒通集團，要求其賠償公司因關聯(lián)交易所導致的損失。 集團公司治理：公司治理概念 ? 在一定的法律環(huán)境與商業(yè)文化傳統(tǒng)中，與公司相關的不同利益主體之間形成相互約束 “ 招 ” 的集合。 關于推進國有資本調整和國有企業(yè)重組的指導意見 ? 加快國有大型企業(yè)內部的重組。 案例四 ? 中國華電集團公司章程 ? 母子公司關系 ? 組織人事上：審批子公司征程和重大決策方案； 聘任或解聘集團公司全資子企業(yè)的領導，按照法定程序和出資比例向控股、參股企業(yè)委派或更換股東代表，推薦董事會、監(jiān)事會成員； ? 經營管理上：審批子公司重大決策；審批子公司限額（具體限額由集團公司確定）以上的投資、借貸、對外擔保；對控股或參股企業(yè)通過董事會實施；審定子公司注冊資本的增加和股票、債券的發(fā)行方案； ? 內部控制：集團公司審批和監(jiān)督子公司的重點投資項目，審核全資子公司的財務預、決算，審批子公司對外的重大投資、舉債、抵押和擔保?？毓晒蓶|不得對股東大會人事選舉決議和董事會人事聘任決議履行任何批準手續(xù)；不得越過股東大會、董事會任免上市公司的高級管理人員（ 20條）。控股股東及其下屬機構不得向上市公司及其下屬機構下達任何有關上市公司經營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經營管理的獨立性 資產 上市公司應當對該資產獨立登記、建帳、核算、管理。 小結 ? 法律承認集團公司對集團成員企業(yè)合法的控制利益。 集團公司內部控制 ? COSO的定義：為實現(xiàn)以下目標而提供合理保證的程序 : 運營的效益與效率 。 集團公司內部控制 ? 內部控制是指上市公司（以下簡稱公司）為了保證公司戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)，而對公司戰(zhàn)略制定和經營活動中存在的風險予以管理的相關制度安排。內部控制是一個達致目標的程序及方法，而