【文章內(nèi)容簡介】 廣中認為：日本于1890年完成的舊民法采取的是法國式的編成體系，曾經(jīng)是以人事編、財產(chǎn)編、財產(chǎn)取得編、擔(dān)保編、證據(jù)編等5編構(gòu)成。其中人事編有如下內(nèi)容：第1章私權(quán)的享有及行使；第2章國民的分限(國籍)；第3章至第10章是家庭關(guān)系的相關(guān)內(nèi)容；其后是自治產(chǎn)和禁治產(chǎn)(第11章、第12章)；第13章是戶主及家庭；第14章是住所；第15章是失蹤，最后第16章是關(guān)于身份的證書?，F(xiàn)行民法將上述舊民法中的家庭相關(guān)的章節(jié)作為親族編獨立，但是將禁治產(chǎn)的章節(jié)分別作為行為能力相關(guān)的規(guī)定和關(guān)于監(jiān)護相關(guān)的規(guī)定進行分割，前者并入總則編，后者并入親族編。但是，1999年成年人監(jiān)護制度修改之后，該制度分設(shè)為兩處的缺點開始凸顯。而且新法將親族以外的人也可以作為監(jiān)護人是一個特點，因此監(jiān)護的規(guī)定僅放于親族編便缺乏了必然性。如果是這樣，就使人感到，將關(guān)于成年監(jiān)護的規(guī)定集中在一起，以此來充實人法的做法是否應(yīng)該是今后立法的方向？廣中教授提出的觀點與此有契合之處。(2)人法的內(nèi)容廣中教授的觀點準(zhǔn)確地說應(yīng)該分為兩個內(nèi)容。一個是應(yīng)該將人法作為一個整體放置于民法典中；另一個是設(shè)置一編人法或者人事編、人格編。關(guān)于第二點，我想在后邊再仔細談及，這里先說第一點。所謂人法究竟應(yīng)該包含哪些規(guī)定，我想如下三點都是重要的。 思想?yún)R報 /sixianghuibao/ 第一，是設(shè)置關(guān)于人格、人身的規(guī)定。實際上，舊民法典中并沒有這樣的規(guī)定，在舊民法的原型法國民法典中也是一樣。時至1970年法國法設(shè)置了關(guān)于尊重私生活，1994年設(shè)置了關(guān)于對人身的尊重這樣的規(guī)定。而作為現(xiàn)代法中的規(guī)定來考慮人法，這些規(guī)定則是不可缺少的。第二，是關(guān)于個人相關(guān)要素的規(guī)定的設(shè)置。具體可以考慮姓名、年齡、性別、住所等相關(guān)的規(guī)定。在舊民法中，關(guān)于這方面的規(guī)定設(shè)置在關(guān)于身份的證書這一章中，而在現(xiàn)行法體系之下，可以考慮將戶籍法中的一部分規(guī)定移置到民法之中。另外，也許將前文談到的性同一性障礙特例法等特別法的規(guī)定統(tǒng)合到民法之中會更好。第三，可以考慮設(shè)置保護人的共同生活體的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于以家庭以外的方式共同生活的人們之間的法律關(guān)系的規(guī)定，既可以考慮放到家庭法中，也可以考慮放到契約法中，但還有一種方案可以考慮的就是將其放到人法中。那么，如果將這些規(guī)定作為屬于人法的一個單元來配置的話會怎樣？恐怕這就會引發(fā)對傳統(tǒng)民法上人的概念的修改。(1)人的尊嚴amp。mdash。amp。mdash。特別人群的利益與民法以往民法上的人一直是被作為權(quán)利義務(wù)的歸屬點。物權(quán)、債權(quán)以及其他權(quán)利究竟歸屬于誰，可以使已歸屬的權(quán)利發(fā)生變動的又是誰。前者是屬于權(quán)利能力的問題。權(quán)利能力的平等被作為近代法上的一大原則，一般認為民法上的所有的人享有同等的權(quán)利能力。后者是行為能力的問題，關(guān)于這一點，是以自我決定和自我責(zé)任為原則，而行 畢業(yè)論文 　　為能力的限制一般一直被認為是例外的情況。也就是說，民法上設(shè)想的人，是排除成年這種條件以外的，基本上是所有屬性(年齡、性別、國際、人種、宗教、資產(chǎn)情況、判斷能力等等)以外的普遍的、抽象的人。如果將人作為權(quán)利義務(wù)的歸屬點當(dāng)然沒有問題。但是，實際上的人，既具有人格和人身，同時又具備各種各樣的屬性，在這里姑且不論人格、人身，首先再看一看人與人之間存在的差異。在普遍意義上的抽象的和形式上的平等的人這種思維方法，實際上會使在各種意義上處于社會劣勢地位的人(及特別人群amp。mdash。amp。mdash。譯者)的尊嚴受到損害。因此，勞動者、消費者的權(quán)利、女性、兒童的權(quán)利、外國人以及殘疾人的權(quán)利應(yīng)該得到主張。在現(xiàn)代民法中，難道不需要這樣一種從弱者的層面來正面地接受這樣一種社會性承認的要求嗎？即新型的人的形象等于人的形象嗎？我在特別人群與民法(38)(2005年)和《民法0amp。middot。1amp。middot。2amp。middot。3條》(2007年)中提出了這樣的主張。 (2)人性的使然amp。mdash。amp。mdash。社會交往與法對于人來講，有各種各樣的財產(chǎn)歸屬關(guān)系，并通過契約對這些歸屬進行交換，如果依據(jù)這樣的觀點，人與人之間的關(guān)系不過是財貨移轉(zhuǎn)的媒介。但是我們需要考慮的是，人們交換財貨究竟是為什么？我想這只是為了作為人更好地活著。而且要為了更好地活著，不單單是需要財貨的交換，還需要與其他人之間構(gòu)筑各種各樣的關(guān)系。這并不僅是一個作為生活的手段，有時可能僅僅是以為建立這種關(guān)系為目的。這就是人與人之間謀求構(gòu)筑關(guān)系、即社會性、社交性(sociable)的存在。作為人與人之間的關(guān)系，一方面家庭關(guān)系非常重要，但同時不能忽視家庭以外的關(guān)系。當(dāng)然，交易關(guān)系不屬于家庭關(guān)系，此外還有無償?shù)男袨?、非營利團體的成立抑或依據(jù)契約成立的共同生活體等。關(guān)于這一點，我在自己撰寫的兩本書中曾經(jīng)強調(diào)過。這就是2002年出版的《法國的社交與法》(39)和2008年出版的《與他人共生amp。mdash。amp。mdash。從民法看外國人法》(40)。需要注意的是，人格權(quán)與不法行為法之間具有密切的關(guān)系。實際上，日本現(xiàn)行民法的起草者們，當(dāng)時已經(jīng)知道人格權(quán)的概念，但是，他們認為只要在不法行為法中設(shè)置相關(guān)規(guī)定(例如，涉及人身、自由、名譽的第710條和規(guī)定恢復(fù)名譽的第723條)即為已足。然而，在今天究竟是不是還可以這樣認為卻是一個問題。下面就從不法行為法切入，討論一下人格權(quán)法乃至人法的問題。 作文 /zuowen/ (二)從不法行為法看人法(1)20世紀(jì)70年代以前與中國《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)有詳細規(guī)定相比，日本不法行為法在民法中只有十幾條規(guī)定。但是，判例通過對以過失責(zé)任為原則的中心條文第709條進行靈活運用幾乎解決了所有的問題。在20世紀(jì)中，日本的不法行為判例有兩個發(fā)展時期，一個是1910年至1920年，還有一個是1960年至1970年。在最初的時期，判例揭示的判斷框架是將過失作為違反結(jié)果回避義務(wù)(大阪強堿事件)，而并不是將過失作為心理狀態(tài)。同時又確立了權(quán)利行使在構(gòu)成權(quán)利濫用時也可以作為不法行為成立這一觀點(信玄公旗掛松事件判決)。這些判例構(gòu)成了70年代由學(xué)說展開的新過失論、新違法性論的出發(fā)點。與此相對，在后一個時期，因果關(guān)系論的展開尤為突出。在所謂四大公害訴訟(三個水質(zhì)污染訴訟和一個大氣污染訴訟)的判決中，采用了一些新型的理論。如新潟水俁病事件判決中采用的間接反證理論，即如果能夠認定原因物質(zhì)的排除與被害的發(fā)生之間存在因果關(guān)系，盡管不能明確原因物質(zhì)生成的機制，也可以推定其因果關(guān)系；四日市哮喘事件判決中采用的疫學(xué)性因果關(guān)系論，即集體受害情況的分布推定各個人受害原因，等等。 不法行為的判例在上述兩個時期的發(fā)展極為顯著，但是如果從所得到損害賠償?shù)膬?nèi)容的角度可以總結(jié)為，1910年至1920年是物的損害(農(nóng)作物、樹木的枯死)，20世紀(jì)60至70年代是人身損害(生命、健康的損害)。現(xiàn)在日本不法行為教科書中寫的主要是這個時期形成的理論。(2)20世紀(jì)80年代末以降然而到了20世紀(jì)80年代末，又出現(xiàn)了與上述判例完全不同的一組判例。這些判例一言以蔽之可以說就是關(guān)于人格權(quán)、人格性利益的判例。在日本損害名譽構(gòu)成不法行為有明文規(guī)定(《民法》第710條)。另外關(guān)于隱私權(quán)侵害在20世紀(jì)60年代中期也出現(xiàn)過其可以構(gòu)成不法行為的裁判例(歡宴之后事件，政治家有田八郎與小說家三島由紀(jì)夫之間的糾紛)。以這些判決為契機，自從20世紀(jì)80年代末到今天的1/4世紀(jì)里又積累了多種多樣的裁判例。這些判例包括了很多內(nèi)容，諸如試圖否定對外國人或殘疾人予以歧視對待的案例，保護在宗教上的少數(shù)人(基督教徒)或在民族上屬于少數(shù)人(在日韓國人和朝鮮人)的人格性利益，或者是出于尊重醫(yī)療上(輸血手術(shù)等)方面的受害人以及在工作現(xiàn)場(性騷擾)中自己決定的利益。在這些判決中可以看到，一方面它在人的差異問題上揭示了兩種需要不同對待的情況，即忽視其差異(即同等對待)的情況與尊重其差異(個別對待)的情況；另一方面，人與人之間的關(guān)系中伴隨著權(quán)力性這一點得到發(fā)現(xiàn)，進而禁止持有權(quán)力一方的濫用，并其課以須施以必要關(guān)照制義務(wù)。除此之外還明確了以往并沒有被作為人格權(quán)承認的利益，根據(jù)不同情況(根據(jù)當(dāng)事人之間的交流程序)也可以作為受保護的對象(41)。 論文代寫 (1)法益的變遷amp。mdash。amp。mdash。從財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)向經(jīng)人身的人格從上述判例的變遷看，首先可以說，不法行為法所保護的法益是從財產(chǎn)經(jīng)過人身而轉(zhuǎn)向人格。當(dāng)然即使在今天，對財產(chǎn)和人身的侵害還在以各種形態(tài)發(fā)生。但是不法行為的判例的新展開的部分確實可以看到一種變化。其結(jié)果是，(包括人格性利益在內(nèi)的廣義的)人格權(quán)的內(nèi)容相比以往變得豐富多彩起來。特別是在今天，人格權(quán)不僅限于侵害禁止(消極的義務(wù))，而且正在向某 畢業(yè) 　　種關(guān)照(積極的義務(wù))的請求展開。在它的背后可以看到，并不是將個人作為獨立的存在，而是作為某種關(guān)系中的存在而把握。因此這種已經(jīng)轉(zhuǎn)化的觀點得到了承認。(2)原理的轉(zhuǎn)換amp。mdash。amp。mdash。從財產(chǎn)法轉(zhuǎn)向人法人格權(quán)、人格利益的充實提高了人格法(進而包括人格法在內(nèi)的人法)的比重。而它的先決條件則是民法基本原理的轉(zhuǎn)換。以往民法的中心曾經(jīng)是財產(chǎn)法，即作為財貨歸屬的法的所有權(quán)法和作為財貨交換法的契約法。盡管其中使用了法人格，但它不過是作為財貨歸屬和交換得以可能的理論基礎(chǔ)，即權(quán)利義務(wù)歸屬點。然而，由于人格法的發(fā)展而逐漸得到明確的是，民法是活著的人的法，想更好地活著的人的法。如果這樣考慮，所有權(quán)(propriamp。eacute。tamp。eacute。)作為為此不可缺少之物，而契約則作為在人與人之間發(fā)生以相互依存為內(nèi)容的債權(quán)債務(wù)關(guān)系(obligations)，予以重新定位。如果想將這種轉(zhuǎn)換象征性地揭示出來，恐怕就應(yīng)該將人格法或人法作為民法典最初的編章予以定位才更有益。因此，如果中國將人格法作這樣的定位予以處理，恐怕可以起到引導(dǎo)21世紀(jì)民法這樣的大的作用。 作文 /zuowen/ (三)小結(jié)當(dāng)然在日本，恐怕也應(yīng)該以同樣的思路對民法典的整個體系進行重組。而且在民法學(xué)中，也應(yīng)該期待對人格法或人法予以發(fā)展而進行研究。換言之，以人格法或人法為中心的民法典的體系重構(gòu)將會促使對這方面法律的研究；反過來，對這一領(lǐng)域研究的促進又可以提高這些法律制度本身的價值。即他們之間形成了一種相輔相成、相互促進的關(guān)系。因此，促進立法研究和提高法制度本身價值的研究有必要齊頭并進。我本身一方面以人為中心，同時又在探索人與人的鏈接的家族、契約、團體在整個體系中的定位(42)。正是基于對這些問題的思考，在目前正在展開的債權(quán)法修改的問題上，我也提出了應(yīng)該修改民法典編別結(jié)構(gòu)的主張。在另一方面，我也推崇對人法相關(guān)的外國法研究(《法國民法》(2010年))(43)。當(dāng)然我也期待這類研究的嘗試在東亞各地也得到展開，并促進在這方面與日本學(xué)界的交流，應(yīng)該說，這是日本(進而東亞)民法學(xué)尚需開拓的領(lǐng)域之一。五、婚姻家庭與非婚姻家庭(44)從20世紀(jì)90年代前半期到20世紀(jì)90年代末，我曾經(jīng)將研究的重點放在了家庭法上。另外，通過兩次出國研究(1987年至1989年和1999年至2000年)直接接觸到了法國的家庭法立法，于是開始關(guān)注立法學(xué)。關(guān)于這方面研究的主要成果是1999年出版的《家族法》(45)；還有1995年出版的論文集《法源、解釋、民法學(xué)》(46)和1999年出版的《消費者、家族與法》(47)以及2009年出版的《作為學(xué)術(shù)的民法Ⅰ、Ⅱ》(48)等著作中收錄的相關(guān)論文。在這些成果中，雖然1999年的《家族法》只是一本概論性著作，但可以說它是我對家庭法的主要觀點的集成之作。因此在這里主要以這本書為中心，再根據(jù)需要介紹一些其他論文中的內(nèi)容，向大家報告該項研究的背景、成果及其影響。令人感到有趣的是，在《家族法》這本書出版之后，我竟然被人們認為是研究家庭法問題的專家，因此在過去的十幾年里，曾經(jīng)有機會參加了家庭法相關(guān)的立法，在此也想將參加立法的一些經(jīng)驗介紹給大家。 論文代寫 下面，我先就日本學(xué)界關(guān)于家庭法的研究和立法狀況做一個簡單的介紹，然后介紹我本人對這些研究和立法的看法以及家庭法應(yīng)有的形態(tài)。(一)家庭法的研究amp。mdash。amp。mdash。以《家族法》一書為中心(1)家庭的多元化amp。mdash。amp。mdash。典型與非典型我本人撰寫的《家族法》的第一個特色，恐怕可以說是不按民法典的編成順序，而是按照婚姻家庭的法與非婚姻家庭的法的對比展開的。這里所說的婚姻家庭，顧名思義是男女基于婚姻成立的家庭。婚姻的本質(zhì)在于給所生子女賦予父親(即嫡出推定制度)，因此，關(guān)于婚姻家庭的法中包括夫妻的法和親子的法。而串聯(lián)這兩個法律制度的則是嫡出推定制度。與此相對，所謂非婚姻家庭是指男女(父母)不具有法律婚姻關(guān)系的家庭，它要處理的是離婚后的親子關(guān)系以及婚姻外的親子關(guān)系。這種對比是之前研究契約法時對典型契約與非典型契約進行比較中產(chǎn)生的靈感。盡管在現(xiàn)代日本，家庭的形態(tài)正在逐漸趨于多樣化，但是婚姻家庭仍然是家庭類型的主要形態(tài)。因此，首先有必要將其作為一種典型的形態(tài)予以保護，同時應(yīng)該從正面承認其他各種家庭或家庭類型，并給予其恰當(dāng)?shù)拇觥５湫团c非典型正是基于這種考慮而確立的。 簡歷大全 /html/jianli/ (2)法的多元化amp。mdash。amp。mdash。家庭與契約多元化現(xiàn)象不僅在家庭法內(nèi)部，也影響到家庭法外部。這種現(xiàn)象用一句話概括就是家庭的契約化。在過去的日本，將沒有履行婚姻登記的男女共同生活關(guān)系稱之為內(nèi)緣夫妻，在法理上是被作為準(zhǔn)婚姻予以保護的。因此這種法理被稱之為準(zhǔn)婚理論。具體說就是，內(nèi)緣夫妻在離異時應(yīng)予以一定保護(損害賠償)的法理，在1915年以后得到發(fā)展，此后，特別是在社會保障法領(lǐng)域中已經(jīng)將內(nèi)緣夫妻關(guān)系視為法律上的夫妻關(guān)系。但是在最近有一種學(xué)說逐漸取得權(quán)威地位。這就是，它認為應(yīng)該對有意不履行婚姻登記