【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 廣中認(rèn)為：日本于1890年完成的舊民法采取的是法國(guó)式的編成體系，曾經(jīng)是以人事編、財(cái)產(chǎn)編、財(cái)產(chǎn)取得編、擔(dān)保編、證據(jù)編等5編構(gòu)成。其中人事編有如下內(nèi)容：第1章私權(quán)的享有及行使；第2章國(guó)民的分限(國(guó)籍)；第3章至第10章是家庭關(guān)系的相關(guān)內(nèi)容；其后是自治產(chǎn)和禁治產(chǎn)(第11章、第12章)；第13章是戶主及家庭；第14章是住所；第15章是失蹤，最后第16章是關(guān)于身份的證書?，F(xiàn)行民法將上述舊民法中的家庭相關(guān)的章節(jié)作為親族編獨(dú)立，但是將禁治產(chǎn)的章節(jié)分別作為行為能力相關(guān)的規(guī)定和關(guān)于監(jiān)護(hù)相關(guān)的規(guī)定進(jìn)行分割，前者并入總則編，后者并入親族編。但是，1999年成年人監(jiān)護(hù)制度修改之后，該制度分設(shè)為兩處的缺點(diǎn)開(kāi)始凸顯。而且新法將親族以外的人也可以作為監(jiān)護(hù)人是一個(gè)特點(diǎn)，因此監(jiān)護(hù)的規(guī)定僅放于親族編便缺乏了必然性。如果是這樣，就使人感到，將關(guān)于成年監(jiān)護(hù)的規(guī)定集中在一起，以此來(lái)充實(shí)人法的做法是否應(yīng)該是今后立法的方向？廣中教授提出的觀點(diǎn)與此有契合之處。(2)人法的內(nèi)容廣中教授的觀點(diǎn)準(zhǔn)確地說(shuō)應(yīng)該分為兩個(gè)內(nèi)容。一個(gè)是應(yīng)該將人法作為一個(gè)整體放置于民法典中；另一個(gè)是設(shè)置一編人法或者人事編、人格編。關(guān)于第二點(diǎn)，我想在后邊再仔細(xì)談及，這里先說(shuō)第一點(diǎn)。所謂人法究竟應(yīng)該包含哪些規(guī)定，我想如下三點(diǎn)都是重要的。 思想?yún)R報(bào) /sixianghuibao/ 第一，是設(shè)置關(guān)于人格、人身的規(guī)定。實(shí)際上，舊民法典中并沒(méi)有這樣的規(guī)定，在舊民法的原型法國(guó)民法典中也是一樣。時(shí)至1970年法國(guó)法設(shè)置了關(guān)于尊重私生活，1994年設(shè)置了關(guān)于對(duì)人身的尊重這樣的規(guī)定。而作為現(xiàn)代法中的規(guī)定來(lái)考慮人法，這些規(guī)定則是不可缺少的。第二，是關(guān)于個(gè)人相關(guān)要素的規(guī)定的設(shè)置。具體可以考慮姓名、年齡、性別、住所等相關(guān)的規(guī)定。在舊民法中，關(guān)于這方面的規(guī)定設(shè)置在關(guān)于身份的證書這一章中，而在現(xiàn)行法體系之下，可以考慮將戶籍法中的一部分規(guī)定移置到民法之中。另外，也許將前文談到的性同一性障礙特例法等特別法的規(guī)定統(tǒng)合到民法之中會(huì)更好。第三，可以考慮設(shè)置保護(hù)人的共同生活體的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于以家庭以外的方式共同生活的人們之間的法律關(guān)系的規(guī)定，既可以考慮放到家庭法中，也可以考慮放到契約法中，但還有一種方案可以考慮的就是將其放到人法中。那么，如果將這些規(guī)定作為屬于人法的一個(gè)單元來(lái)配置的話會(huì)怎樣？恐怕這就會(huì)引發(fā)對(duì)傳統(tǒng)民法上人的概念的修改。(1)人的尊嚴(yán)amp。mdash。amp。mdash。特別人群的利益與民法以往民法上的人一直是被作為權(quán)利義務(wù)的歸屬點(diǎn)。物權(quán)、債權(quán)以及其他權(quán)利究竟歸屬于誰(shuí)，可以使已歸屬的權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的又是誰(shuí)。前者是屬于權(quán)利能力的問(wèn)題。權(quán)利能力的平等被作為近代法上的一大原則，一般認(rèn)為民法上的所有的人享有同等的權(quán)利能力。后者是行為能力的問(wèn)題，關(guān)于這一點(diǎn)，是以自我決定和自我責(zé)任為原則，而行 畢業(yè)論文 　　為能力的限制一般一直被認(rèn)為是例外的情況。也就是說(shuō)，民法上設(shè)想的人，是排除成年這種條件以外的，基本上是所有屬性(年齡、性別、國(guó)際、人種、宗教、資產(chǎn)情況、判斷能力等等)以外的普遍的、抽象的人。如果將人作為權(quán)利義務(wù)的歸屬點(diǎn)當(dāng)然沒(méi)有問(wèn)題。但是，實(shí)際上的人，既具有人格和人身，同時(shí)又具備各種各樣的屬性，在這里姑且不論人格、人身，首先再看一看人與人之間存在的差異。在普遍意義上的抽象的和形式上的平等的人這種思維方法，實(shí)際上會(huì)使在各種意義上處于社會(huì)劣勢(shì)地位的人(及特別人群amp。mdash。amp。mdash。譯者)的尊嚴(yán)受到損害。因此，勞動(dòng)者、消費(fèi)者的權(quán)利、女性、兒童的權(quán)利、外國(guó)人以及殘疾人的權(quán)利應(yīng)該得到主張。在現(xiàn)代民法中，難道不需要這樣一種從弱者的層面來(lái)正面地接受這樣一種社會(huì)性承認(rèn)的要求嗎？即新型的人的形象等于人的形象嗎？我在特別人群與民法(38)(2005年)和《民法0amp。middot。1amp。middot。2amp。middot。3條》(2007年)中提出了這樣的主張。 (2)人性的使然amp。mdash。amp。mdash。社會(huì)交往與法對(duì)于人來(lái)講，有各種各樣的財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系，并通過(guò)契約對(duì)這些歸屬進(jìn)行交換，如果依據(jù)這樣的觀點(diǎn)，人與人之間的關(guān)系不過(guò)是財(cái)貨移轉(zhuǎn)的媒介。但是我們需要考慮的是，人們交換財(cái)貨究竟是為什么？我想這只是為了作為人更好地活著。而且要為了更好地活著，不單單是需要財(cái)貨的交換，還需要與其他人之間構(gòu)筑各種各樣的關(guān)系。這并不僅是一個(gè)作為生活的手段，有時(shí)可能僅僅是以為建立這種關(guān)系為目的。這就是人與人之間謀求構(gòu)筑關(guān)系、即社會(huì)性、社交性(sociable)的存在。作為人與人之間的關(guān)系，一方面家庭關(guān)系非常重要，但同時(shí)不能忽視家庭以外的關(guān)系。當(dāng)然，交易關(guān)系不屬于家庭關(guān)系，此外還有無(wú)償?shù)男袨椤⒎菭I(yíng)利團(tuán)體的成立抑或依據(jù)契約成立的共同生活體等。關(guān)于這一點(diǎn)，我在自己撰寫的兩本書中曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)過(guò)。這就是2002年出版的《法國(guó)的社交與法》(39)和2008年出版的《與他人共生amp。mdash。amp。mdash。從民法看外國(guó)人法》(40)。需要注意的是，人格權(quán)與不法行為法之間具有密切的關(guān)系。實(shí)際上，日本現(xiàn)行民法的起草者們，當(dāng)時(shí)已經(jīng)知道人格權(quán)的概念，但是，他們認(rèn)為只要在不法行為法中設(shè)置相關(guān)規(guī)定(例如，涉及人身、自由、名譽(yù)的第710條和規(guī)定恢復(fù)名譽(yù)的第723條)即為已足。然而，在今天究竟是不是還可以這樣認(rèn)為卻是一個(gè)問(wèn)題。下面就從不法行為法切入，討論一下人格權(quán)法乃至人法的問(wèn)題。 作文 /zuowen/ (二)從不法行為法看人法(1)20世紀(jì)70年代以前與中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)有詳細(xì)規(guī)定相比，日本不法行為法在民法中只有十幾條規(guī)定。但是，判例通過(guò)對(duì)以過(guò)失責(zé)任為原則的中心條文第709條進(jìn)行靈活運(yùn)用幾乎解決了所有的問(wèn)題。在20世紀(jì)中，日本的不法行為判例有兩個(gè)發(fā)展時(shí)期，一個(gè)是1910年至1920年，還有一個(gè)是1960年至1970年。在最初的時(shí)期，判例揭示的判斷框架是將過(guò)失作為違反結(jié)果回避義務(wù)(大阪強(qiáng)堿事件)，而并不是將過(guò)失作為心理狀態(tài)。同時(shí)又確立了權(quán)利行使在構(gòu)成權(quán)利濫用時(shí)也可以作為不法行為成立這一觀點(diǎn)(信玄公旗掛松事件判決)。這些判例構(gòu)成了70年代由學(xué)說(shuō)展開(kāi)的新過(guò)失論、新違法性論的出發(fā)點(diǎn)。與此相對(duì)，在后一個(gè)時(shí)期，因果關(guān)系論的展開(kāi)尤為突出。在所謂四大公害訴訟(三個(gè)水質(zhì)污染訴訟和一個(gè)大氣污染訴訟)的判決中，采用了一些新型的理論。如新潟水俁病事件判決中采用的間接反證理論，即如果能夠認(rèn)定原因物質(zhì)的排除與被害的發(fā)生之間存在因果關(guān)系，盡管不能明確原因物質(zhì)生成的機(jī)制，也可以推定其因果關(guān)系；四日市哮喘事件判決中采用的疫學(xué)性因果關(guān)系論，即集體受害情況的分布推定各個(gè)人受害原因，等等。 不法行為的判例在上述兩個(gè)時(shí)期的發(fā)展極為顯著，但是如果從所得到損害賠償?shù)膬?nèi)容的角度可以總結(jié)為，1910年至1920年是物的損害(農(nóng)作物、樹(shù)木的枯死)，20世紀(jì)60至70年代是人身?yè)p害(生命、健康的損害)。現(xiàn)在日本不法行為教科書中寫的主要是這個(gè)時(shí)期形成的理論。(2)20世紀(jì)80年代末以降然而到了20世紀(jì)80年代末，又出現(xiàn)了與上述判例完全不同的一組判例。這些判例一言以蔽之可以說(shuō)就是關(guān)于人格權(quán)、人格性利益的判例。在日本損害名譽(yù)構(gòu)成不法行為有明文規(guī)定(《民法》第710條)。另外關(guān)于隱私權(quán)侵害在20世紀(jì)60年代中期也出現(xiàn)過(guò)其可以構(gòu)成不法行為的裁判例(歡宴之后事件，政治家有田八郎與小說(shuō)家三島由紀(jì)夫之間的糾紛)。以這些判決為契機(jī)，自從20世紀(jì)80年代末到今天的1/4世紀(jì)里又積累了多種多樣的裁判例。這些判例包括了很多內(nèi)容，諸如試圖否定對(duì)外國(guó)人或殘疾人予以歧視對(duì)待的案例，保護(hù)在宗教上的少數(shù)人(基督教徒)或在民族上屬于少數(shù)人(在日韓國(guó)人和朝鮮人)的人格性利益，或者是出于尊重醫(yī)療上(輸血手術(shù)等)方面的受害人以及在工作現(xiàn)場(chǎng)(性騷擾)中自己決定的利益。在這些判決中可以看到，一方面它在人的差異問(wèn)題上揭示了兩種需要不同對(duì)待的情況，即忽視其差異(即同等對(duì)待)的情況與尊重其差異(個(gè)別對(duì)待)的情況；另一方面，人與人之間的關(guān)系中伴隨著權(quán)力性這一點(diǎn)得到發(fā)現(xiàn)，進(jìn)而禁止持有權(quán)力一方的濫用，并其課以須施以必要關(guān)照制義務(wù)。除此之外還明確了以往并沒(méi)有被作為人格權(quán)承認(rèn)的利益，根據(jù)不同情況(根據(jù)當(dāng)事人之間的交流程序)也可以作為受保護(hù)的對(duì)象(41)。 論文代寫 (1)法益的變遷amp。mdash。amp。mdash。從財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)向經(jīng)人身的人格從上述判例的變遷看，首先可以說(shuō)，不法行為法所保護(hù)的法益是從財(cái)產(chǎn)經(jīng)過(guò)人身而轉(zhuǎn)向人格。當(dāng)然即使在今天，對(duì)財(cái)產(chǎn)和人身的侵害還在以各種形態(tài)發(fā)生。但是不法行為的判例的新展開(kāi)的部分確實(shí)可以看到一種變化。其結(jié)果是，(包括人格性利益在內(nèi)的廣義的)人格權(quán)的內(nèi)容相比以往變得豐富多彩起來(lái)。特別是在今天，人格權(quán)不僅限于侵害禁止(消極的義務(wù))，而且正在向某 畢業(yè) 　　種關(guān)照(積極的義務(wù))的請(qǐng)求展開(kāi)。在它的背后可以看到，并不是將個(gè)人作為獨(dú)立的存在，而是作為某種關(guān)系中的存在而把握。因此這種已經(jīng)轉(zhuǎn)化的觀點(diǎn)得到了承認(rèn)。(2)原理的轉(zhuǎn)換amp。mdash。amp。mdash。從財(cái)產(chǎn)法轉(zhuǎn)向人法人格權(quán)、人格利益的充實(shí)提高了人格法(進(jìn)而包括人格法在內(nèi)的人法)的比重。而它的先決條件則是民法基本原理的轉(zhuǎn)換。以往民法的中心曾經(jīng)是財(cái)產(chǎn)法，即作為財(cái)貨歸屬的法的所有權(quán)法和作為財(cái)貨交換法的契約法。盡管其中使用了法人格，但它不過(guò)是作為財(cái)貨歸屬和交換得以可能的理論基礎(chǔ)，即權(quán)利義務(wù)歸屬點(diǎn)。然而，由于人格法的發(fā)展而逐漸得到明確的是，民法是活著的人的法，想更好地活著的人的法。如果這樣考慮，所有權(quán)(propriamp。eacute。tamp。eacute。)作為為此不可缺少之物，而契約則作為在人與人之間發(fā)生以相互依存為內(nèi)容的債權(quán)債務(wù)關(guān)系(obligations)，予以重新定位。如果想將這種轉(zhuǎn)換象征性地揭示出來(lái)，恐怕就應(yīng)該將人格法或人法作為民法典最初的編章予以定位才更有益。因此，如果中國(guó)將人格法作這樣的定位予以處理，恐怕可以起到引導(dǎo)21世紀(jì)民法這樣的大的作用。 作文 /zuowen/ (三)小結(jié)當(dāng)然在日本，恐怕也應(yīng)該以同樣的思路對(duì)民法典的整個(gè)體系進(jìn)行重組。而且在民法學(xué)中，也應(yīng)該期待對(duì)人格法或人法予以發(fā)展而進(jìn)行研究。換言之，以人格法或人法為中心的民法典的體系重構(gòu)將會(huì)促使對(duì)這方面法律的研究；反過(guò)來(lái)，對(duì)這一領(lǐng)域研究的促進(jìn)又可以提高這些法律制度本身的價(jià)值。即他們之間形成了一種相輔相成、相互促進(jìn)的關(guān)系。因此，促進(jìn)立法研究和提高法制度本身價(jià)值的研究有必要齊頭并進(jìn)。我本身一方面以人為中心，同時(shí)又在探索人與人的鏈接的家族、契約、團(tuán)體在整個(gè)體系中的定位(42)。正是基于對(duì)這些問(wèn)題的思考，在目前正在展開(kāi)的債權(quán)法修改的問(wèn)題上，我也提出了應(yīng)該修改民法典編別結(jié)構(gòu)的主張。在另一方面，我也推崇對(duì)人法相關(guān)的外國(guó)法研究(《法國(guó)民法》(2010年))(43)。當(dāng)然我也期待這類研究的嘗試在東亞各地也得到展開(kāi)，并促進(jìn)在這方面與日本學(xué)界的交流，應(yīng)該說(shuō)，這是日本(進(jìn)而東亞)民法學(xué)尚需開(kāi)拓的領(lǐng)域之一。五、婚姻家庭與非婚姻家庭(44)從20世紀(jì)90年代前半期到20世紀(jì)90年代末，我曾經(jīng)將研究的重點(diǎn)放在了家庭法上。另外，通過(guò)兩次出國(guó)研究(1987年至1989年和1999年至2000年)直接接觸到了法國(guó)的家庭法立法，于是開(kāi)始關(guān)注立法學(xué)。關(guān)于這方面研究的主要成果是1999年出版的《家族法》(45)；還有1995年出版的論文集《法源、解釋、民法學(xué)》(46)和1999年出版的《消費(fèi)者、家族與法》(47)以及2009年出版的《作為學(xué)術(shù)的民法Ⅰ、Ⅱ》(48)等著作中收錄的相關(guān)論文。在這些成果中，雖然1999年的《家族法》只是一本概論性著作，但可以說(shuō)它是我對(duì)家庭法的主要觀點(diǎn)的集成之作。因此在這里主要以這本書為中心，再根據(jù)需要介紹一些其他論文中的內(nèi)容，向大家報(bào)告該項(xiàng)研究的背景、成果及其影響。令人感到有趣的是，在《家族法》這本書出版之后，我竟然被人們認(rèn)為是研究家庭法問(wèn)題的專家，因此在過(guò)去的十幾年里，曾經(jīng)有機(jī)會(huì)參加了家庭法相關(guān)的立法，在此也想將參加立法的一些經(jīng)驗(yàn)介紹給大家。 論文代寫 下面，我先就日本學(xué)界關(guān)于家庭法的研究和立法狀況做一個(gè)簡(jiǎn)單的介紹，然后介紹我本人對(duì)這些研究和立法的看法以及家庭法應(yīng)有的形態(tài)。(一)家庭法的研究amp。mdash。amp。mdash。以《家族法》一書為中心(1)家庭的多元化amp。mdash。amp。mdash。典型與非典型我本人撰寫的《家族法》的第一個(gè)特色，恐怕可以說(shuō)是不按民法典的編成順序，而是按照婚姻家庭的法與非婚姻家庭的法的對(duì)比展開(kāi)的。這里所說(shuō)的婚姻家庭，顧名思義是男女基于婚姻成立的家庭。婚姻的本質(zhì)在于給所生子女賦予父親(即嫡出推定制度)，因此，關(guān)于婚姻家庭的法中包括夫妻的法和親子的法。而串聯(lián)這兩個(gè)法律制度的則是嫡出推定制度。與此相對(duì)，所謂非婚姻家庭是指男女(父母)不具有法律婚姻關(guān)系的家庭，它要處理的是離婚后的親子關(guān)系以及婚姻外的親子關(guān)系。這種對(duì)比是之前研究契約法時(shí)對(duì)典型契約與非典型契約進(jìn)行比較中產(chǎn)生的靈感。盡管在現(xiàn)代日本，家庭的形態(tài)正在逐漸趨于多樣化，但是婚姻家庭仍然是家庭類型的主要形態(tài)。因此，首先有必要將其作為一種典型的形態(tài)予以保護(hù)，同時(shí)應(yīng)該從正面承認(rèn)其他各種家庭或家庭類型，并給予其恰當(dāng)?shù)拇觥５湫团c非典型正是基于這種考慮而確立的。 簡(jiǎn)歷大全 /html/jianli/ (2)法的多元化amp。mdash。amp。mdash。家庭與契約多元化現(xiàn)象不僅在家庭法內(nèi)部，也影響到家庭法外部。這種現(xiàn)象用一句話概括就是家庭的契約化。在過(guò)去的日本，將沒(méi)有履行婚姻登記的男女共同生活關(guān)系稱之為內(nèi)緣夫妻，在法理上是被作為準(zhǔn)婚姻予以保護(hù)的。因此這種法理被稱之為準(zhǔn)婚理論。具體說(shuō)就是，內(nèi)緣夫妻在離異時(shí)應(yīng)予以一定保護(hù)(損害賠償)的法理，在1915年以后得到發(fā)展，此后，特別是在社會(huì)保障法領(lǐng)域中已經(jīng)將內(nèi)緣夫妻關(guān)系視為法律上的夫妻關(guān)系。但是在最近有一種學(xué)說(shuō)逐漸取得權(quán)威地位。這就是，它認(rèn)為應(yīng)該對(duì)有意不履行婚姻登記