【文章內(nèi)容簡介】 弟弟的名義向甲銀行借款 1000萬元，并以上述房地產(chǎn)抵押。哥哥簽訂這些合同所用的姓名、身份證及其復(fù)印件、房地產(chǎn)權(quán)證書等全是弟弟的。由于該兄弟倆外貿(mào)非常相像，他人難以辨別，甲銀行的工作人員未能發(fā)覺異常。 哥哥攜款潛逃，弟弟起訴到法院，主張借款合同、抵押合同均不成立。 106 解決問題的思路及方案： 1．弟弟舉證締約人非他本人，而是其哥哥；若舉證不能，則合同視為弟弟所簽；若舉證成功，則按如下規(guī)則處理： 2．所簽合同非弟弟的意思表示，故相對(duì)于弟弟而言，借款、抵押的合同不成立。 3．甲銀行能否按照合 同法第 49 條主張表見代理？ 不能。因?yàn)槿狈θ疥P(guān)系。 4．甲銀行能否按照合同法第 54 條第 1 款第 1 項(xiàng)主張重大誤解？ 能。但救濟(jì)方式如何，則對(duì)于弟弟而言無計(jì)可施。 5．甲銀行只能追究哥哥的責(zé)任，但哥哥潛逃。 十三、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》 甲銀行訴訟并似拍賣抵押房產(chǎn)時(shí)，建筑工程承包商半路殺出主張優(yōu)先權(quán)，恰好將房產(chǎn)全部抵償，而使銀行清償率為零的，其中極有可能存在惡意串通的問題，但銀行苦于無法舉證。 問題：《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中規(guī)定的建筑工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)、 小業(yè)主權(quán)利與銀行抵押權(quán)之間的關(guān)系的規(guī)定？如果銀行放貸前要求建筑工程承包商出具一份棄權(quán)書，即放棄主張建筑工程優(yōu)先權(quán)的承諾，此種棄權(quán)書是否有效？ 解決問題的思路及方案： 1．法律依據(jù) 《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，對(duì)《合同法》第二百八十六條的規(guī)定作出了具體解釋： 在房地產(chǎn)糾紛案件中，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)； 消費(fèi)者交付商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人 建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào) 107 酬、材 料款等實(shí)際支出的費(fèi)用。 2．銀行在房地產(chǎn)抵押貸款放貸前，即要求建筑工程承包商出具一份放棄優(yōu)先權(quán)的棄權(quán)書。該棄權(quán)書的效力如何？ （ 1）對(duì)司法解釋的反思 根據(jù)上述司法解釋，在房地產(chǎn)項(xiàng)目中銀行抵押權(quán)處于第三順位的位置，交付大部分房款的消費(fèi)者權(quán)益優(yōu)于建筑工程承包商權(quán)益，而建筑工程承包商的權(quán)益優(yōu)于銀行抵押權(quán)。如果廣泛適用此司法解釋，勢(shì)必對(duì)整個(gè)銀行業(yè)資產(chǎn)安全構(gòu)成巨大隱患。同時(shí)，這種安排，也存在諸多不合理之處： 在銀行不良資產(chǎn)保全和清收過程中，銀行往往也處于弱勢(shì)地位，其權(quán)益同樣需要保護(hù)。上述司法解釋出臺(tái)后，許多房地產(chǎn)項(xiàng)目 的建筑工程承包商以此為依據(jù)向法院請(qǐng)求行使優(yōu)先權(quán)。 根據(jù)建設(shè)部有關(guān)明文規(guī)定，建筑工程承包商不能墊資、帶資入場，但司法解釋中建設(shè)工程承包人的材料款（即墊資款）也被認(rèn)定為有優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先權(quán)。對(duì)于不合規(guī)的“權(quán)益”卻給予較合法登記后的抵押權(quán)更高的保障，有違常理； 保護(hù)消費(fèi)者是應(yīng)該的，但不應(yīng)設(shè)置無法理依據(jù)的保護(hù)，司法解釋規(guī)定交付大部分款項(xiàng)后就認(rèn)定其具有優(yōu)于抵押權(quán)的權(quán)益，而不要求作預(yù)售房備案登記，有違物權(quán)公示的法理，一方面銀行事先無法得知此種權(quán)益的存在，無法防范風(fēng)險(xiǎn)，另一方面，有可能導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)商與一些個(gè)人惡意串通 ，虛構(gòu)購房交易來逃避銀行債務(wù)。 （ 2）合同法第 52 條第 5 項(xiàng)規(guī)定是否適用 關(guān)鍵，司法解釋是否為強(qiáng)制性規(guī)定，如是，是否符合合同法第52 條第 5 項(xiàng)要求的位階。 十四、抵押登記及其撤銷、國家賠償 A 公司是在香港注冊(cè)的有限責(zé)任公司， 1997 年 1 月 3 日為擔(dān)保履行其與 B 公司的購銷合同，將其所有的已領(lǐng)取某房管局頒發(fā)《房屋所有權(quán)證》的、建筑面積 的、 1996 年由資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所 108 評(píng)估價(jià)值為 234158600 元的、位于某市屬于 A 公司的一商場作為抵押物，并向 B 公司出具了《不可撤銷抵押聲明書》，且經(jīng)公證處公證。1997 年 3 月 10 日， A 公司委托代理人與 B 公司委托代理人到某房管局依法辦理了抵押登記手續(xù)并頒發(fā)了第 0410 號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》，權(quán)利價(jià)值 1000 萬美元，權(quán)利存續(xù)期限為自 1997 年 1 月 1 日至 2022 年12 月 31 日。 1997 年 9 月 25 日， A 公司的委托代理人單方到某房管局申請(qǐng)辦理上述房地產(chǎn)抵押注銷登記，稱兩公司的債權(quán)債務(wù)已結(jié)算完畢，要求解除雙方的抵押關(guān)系，且稱第 0410 號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》不慎遺失。該房管局于 97 年 9 月 25 日注銷了第 0410 號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》，并由 A 公司委托代理人辦理手續(xù)在 97 年 9 月 28 日的某日?qǐng)?bào)上聲明該證 遺失作廢。與此同時(shí)， A 公司與 C 銀行簽訂了《綜合融資授信合同》， A 公司以前述抵押物進(jìn)行抵押擔(dān)保，經(jīng)公證處公證，于 1997年 10 月 10 日 A 公司和 C 銀行向某房管局申請(qǐng)辦理了第 00666 號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》。 1998 年 10 月 22 日， B 公司向公安局報(bào)案稱公司法定代表人偽造材料，私刻 B 公司印章、冒充 B 公司法定代表人的簽名、印章、制造債務(wù)已清償?shù)募傧螅_取某房管局注銷了 A 公司和 B 公司的房產(chǎn)抵押登記，又將房產(chǎn)抵押給了 C 銀行，請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)追究詐騙罪犯的法律責(zé)任。 1998 年 10 月 23 日公安局作出了《印章印文及筆跡檢驗(yàn)鑒定書》，證 明了 A 公司偽造 B 公司的文件的事實(shí)。 B 公司與 A公司則分別于 1998 年 10 月 30 日、 11 月 2 日向某房管局申請(qǐng)恢復(fù)抵押登記。 1999 年 6 月 9 日，某房管局恢復(fù) B 公司對(duì)商場的抵押登記，重新給 B 公司頒發(fā)了第 1000898 號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》，注明該證的有效期從原登記日 1997 年 3 月 21 日起算，并書面通知 C 銀行。 C 銀行向某中級(jí)法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷某房管局恢復(fù) B 公司對(duì)商場抵押權(quán)登記的具體行政行為，案經(jīng)一、二審程序，某高級(jí)法院于 2022年 3 月 26 日作出二審行政判決，認(rèn)為某房管局給 B 公司恢復(fù)抵押權(quán)登記無法律依據(jù)，且侵犯了 C 銀行的利益，判決撤銷了某房管局恢復(fù)B 公司對(duì)商場作抵押權(quán)登記的具體行政行為。在該案件審理期間， B公司于 2022 年 11 月 12 日向某中級(jí)法院提起行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)某房管局 1997 年 9 月注銷 B 公司 1997 年 3 月辦理的抵押登記、吊銷第 109 0410 號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》的行為違法，判令 M 某房管局發(fā)還被其非法吊銷的第 0410 號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》，賠償其違法行政行為已造成的B 公司的經(jīng)濟(jì)損失 8 萬元。 解決問題的思路及方案： 思路及方案 I A 公司與 B 公司申請(qǐng)辦理注銷抵押登記，向某房管局提供了雙方關(guān)于撤銷房屋抵押的協(xié)議及報(bào)告、授權(quán)委托書 ，填寫了房地產(chǎn)抵押注銷申請(qǐng)審核表，并登報(bào)申明遺失的《房屋他項(xiàng)權(quán)證》作廢。雖然上述協(xié)議、報(bào)告、授權(quán)委托書及其上面 B 公司的印章、簽字系偽造，但某房產(chǎn)局在辦理注銷抵押登記時(shí)，并沒有辨別印章、簽字真?zhèn)蔚哪芰吐毮埽?B 公司抵押權(quán)的喪失，是由于詐騙行為所致，某房管局并無過錯(cuò)， B 公司由此受到的損失，應(yīng)由 A 公司承擔(dān)。法院應(yīng)判決駁回 B 公司的訴訟請(qǐng)求。 思路及方案 II 某房管局應(yīng)當(dāng)給予 B 公司恢復(fù)房屋抵押登記，即某房管局恢復(fù)房屋抵押登記是有法律依據(jù)的。理由如下： （ 1）嚴(yán)重違法的具體行政行為被依法撤銷后，該行為自始無效，相對(duì)人的 權(quán)利應(yīng)恢復(fù)到原來的行政法律關(guān)系狀況。本案中，注銷登記行為被撤銷后，作為善意人的 B 公司有權(quán)向某房管局申請(qǐng)恢復(fù)原來存在的抵押登記狀態(tài)，某房管局有義務(wù)恢復(fù)而且某房管局不恢復(fù)沒有法律依據(jù)。 （ 2）違法的行政行為被撤銷后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)有糾正錯(cuò)誤的權(quán)力和義務(wù)。糾錯(cuò)方式可以是應(yīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)原法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)然也可以通過給當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)姆绞?。本案中某房管局?shí)際上采取了恢復(fù)登記的方式，特別是當(dāng)事人已申請(qǐng)要求恢復(fù)，行政機(jī)關(guān)糾錯(cuò)時(shí)，首先選擇恢復(fù)登記，是行政機(jī)關(guān)行使裁量的職權(quán)范圍。 （ 3）恢復(fù)登記不存在法律上的障 礙。其一，本案中的抵押物雖然在被違法注銷抵押登記后， C 銀行在其之上設(shè)定了另一抵押權(quán)，但C 銀行在 B 公司發(fā)現(xiàn)其登記被違法注銷時(shí)，仍未行使和處分抵押權(quán)， 110 抵押物仍然存在，且抵押物的所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移。因此，基于 B 公司與A 公司的原抵押登記合同（仍生效，從未被雙方當(dāng)事人合意解除），經(jīng)某房管局給予恢復(fù)登記，即產(chǎn)生抵押效力。其二， C 銀行的抵押權(quán)不應(yīng)成為阻止恢復(fù)登記的障礙。根據(jù)最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第 58 條第 2 款的規(guī)定，因登記部門的原因致使抵押物進(jìn)行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押 登記的日期，并依此確定抵押權(quán)的順序。因此，后一抵押權(quán)的存在，不能當(dāng)然否定前一抵押權(quán)的存在和效力。 思路及方案 III 某房管局恢復(fù)抵押登記無法律依據(jù)，應(yīng)駁回 B公司要求發(fā)還 0410號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》的訴訟請(qǐng)求。理由如下： （ 1）我國現(xiàn)行立法沒有“恢復(fù)”抵押登記的提法，某房管局辦理“恢復(fù)”抵押登記實(shí)際上適用的程序是重新辦理抵押，其恢復(fù)抵押登記的生效時(shí)間從 97 年 3 月起算沒有法律依據(jù)，因此恢復(fù)登記的行為不具有合法性。 B 公司的抵押權(quán)已經(jīng)被注銷，依照法律規(guī)定，抵押權(quán)是通過登記而產(chǎn)生的，而不是通過恢復(fù)而產(chǎn)生的，抵押權(quán)生效時(shí) 間應(yīng)從重新登記之日起算，如果 B 公司要取得抵押權(quán)，必須重新辦理抵押登記。 （ 2）根據(jù)行政法學(xué)原理，行政行為一經(jīng)作出，就具有公信力、確定力，對(duì)于行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人都產(chǎn)生約束力。如果行政行為是違法的，行政機(jī)關(guān)有權(quán)予以撤銷或變更。但是，如果行政行為已經(jīng)使行政相對(duì)人對(duì)其產(chǎn)生信賴，行政相對(duì)人在此信賴基礎(chǔ)上已經(jīng)作出一定行為，行政機(jī)關(guān)在考慮撤銷違法或不當(dāng)行政行為時(shí)，應(yīng)保護(hù)行政相對(duì)人的信賴?yán)?。本案?C 銀行不是單方面地信任海隆公司，是在某房管局確認(rèn)該房產(chǎn)不存在先前抵押的前提下申請(qǐng)辦理抵押權(quán)登記的。根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示公信制度， A公司依法定程序辦理了房屋抵押登記，其取得的房屋抵押權(quán)是合法的，應(yīng)受法律保護(hù)。如果允許某房管局通過恢復(fù)登記的方式確認(rèn) B 公司的原房屋抵押權(quán)，必將侵犯 C 銀行的合法權(quán)益。 111 需要研討的問題 1．房管局抵押登記材料是實(shí)質(zhì)審查還是形式審查？ 2．本案中 B 公司與 A 公司的抵押登記是否可以理解成兩次登記？ 3．如果 A 公司與 B 公司或與 C 銀行辦理抵押登記時(shí)即沒提供董事會(huì)關(guān)于同意抵押的決議，又沒有公司章程授權(quán)可以進(jìn)行抵押的條款，法院是否可以根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十七條（原16 條）規(guī)定，認(rèn)為抵押合同無效？ 4．本案中 B 公 司或者 C 銀行如果失去優(yōu)先受償權(quán)，抵押物最終不足以償還債務(wù)，登記機(jī)關(guān)應(yīng)否承擔(dān)行政賠償責(zé)任？如何承擔(dān)賠償責(zé)任？ 十五、借款與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的牽連 原告張某與陳某、謝某同為古城公司的股東，其中，原告為古城公司的法定代表人。原告稱，古城公司為了運(yùn)作《運(yùn)通人和良園》項(xiàng)目，曾于 2022 年 7 月 8 日與第一被告簽訂過一份《銷售合作協(xié)議》，約定由第一被告以每建筑平方米 2800 元的價(jià)格包銷該項(xiàng)目住宅樓。后因古城公司資金缺乏，兩被告愿意提供貸款給古城公司，經(jīng)協(xié)商，各方當(dāng)事人于 2022 年 8 月 26 日分別簽訂了三份協(xié)議：（ 1）古城公司與第一 被告簽訂《借款協(xié)議》。該協(xié)議約定第一被告借給古城公司27000000 元（指人民幣，下同）款項(xiàng)，為期一年，古城公司支付高額利息。（ 2）古城公司與第一被告簽訂的《銷售合作協(xié)議》，約定由第一被告全程獨(dú)家銷售該項(xiàng)目，包銷價(jià)格為每建筑平方米 2600 元。同日雙方還簽訂《終止協(xié)議》，終止了雙方于 2022 年 7 月 8 日簽訂的原《銷售合作協(xié)議》。原告稱，《銷售合作協(xié)議》約定的房屋銷售價(jià)格比原協(xié)議每建筑平方米減少了 200 元，就是第一被告提供借款的必要條件。（ 3）原告、陳 某 、謝 某 與兩被告五方共同簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓及合作協(xié)議》。該協(xié)議的 主要內(nèi)容是，第一被告根據(jù)《借款協(xié)議》借給古城公司 27000000 元款項(xiàng)，古城公司以此支付給股東陳 某 、謝 某 ； 112 陳 某 、謝 某 將各自所持有的 %（共計(jì) 65%）的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第二被告，第二被告無償?shù)玫焦蓹?quán)，不參與項(xiàng)目日常管理，但對(duì)古城公司的資金使用有監(jiān)控權(quán)；第二被告有權(quán)使用其掌控的古城公司賬戶中的65%的資金歸還古城公司對(duì)第一被告 27000000 元的借款本息以及《銷售合作協(xié)議》中第一被告支付古城公司的 13000000 元定金的本息；該協(xié)議終止后，第二被告再將古城公司 65%的股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給原告或其指定的自然人或公司。 上述三份協(xié)議簽訂后，第一被告支付了 24500000 元借款給古城公司，陳 某 、謝 某 和第二被告在工商局辦理了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的手續(xù)。此后，原告發(fā)現(xiàn)第二被告限制原告對(duì)公司的經(jīng)營管理權(quán)，導(dǎo)致項(xiàng)目受到嚴(yán)重影響，各項(xiàng)手續(xù)無法辦理。原告認(rèn)為 ,簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓及合作協(xié)議》是古城公司在資金短缺情況下的無奈之舉，第一被告向其它企業(yè)提供借款并收取高額利息，違反了《商業(yè)銀行法》第 11 條 第 2 條 的強(qiáng)制性規(guī)定，也違反中國人民銀行《貸款通則》第 73 條的規(guī)定，故《借款協(xié)議》之簽訂應(yīng)為無效民事行為，相應(yīng)的，第一被告為保證其借款安全而與作為同屬一個(gè)意思機(jī)構(gòu) 控制的第二被告一起與原告簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓及合作協(xié)議》，是 “ 以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法形式，掩蓋企業(yè)間高息借貸的非法